英济律师事务所
您现在的位置: 首页 每日分享

汇总:建设工程施工合同纠纷案件常见诉讼时效问题及应对

2015-12-10 11:17| 发布者: scyjlaw | 原作者: 朱树英 | 来自: 江西创兴律师事务所

摘要: 分析、研究关于建设工程施工合同纠纷案件诉讼时效问题,是律师在司法实践中处理有关施工合同纠纷案件经常遇到的一类疑难复杂的特殊的法律问题,也是许多律师在办案实践中不易把握、往往会困惑迷惘的实务操作问题。时 ...

分析、研究关于建设工程施工合同纠纷案件诉讼时效问题,是律师在司法实践中处理有关施工合同纠纷案件经常遇到的一类疑难复杂的特殊的法律问题,也是许多律师在办案实践中不易把握、往往会困惑迷惘的实务操作问题。时效起算不能准确分析判断,律师在案件起诉时便会左右为难;在承办案件过程中难以准确应对具体问题。广西省的专业律师能够提出这样特殊的授课要求,本身说明这个法律问题在律师实务操作中的重要性,也反映了广西律师钻研疑难法律问题的实务需求和业务素养,尤其是在国家今年颁布的2013版建设工程施工合同设定工程索赔过期作废的新规定、对律师界入施工合同履约过程管理的非诉讼服务提出新要求的背景下,讨论这个问题更具有特别重要的现实意义和实践意义。
一、建设工程施工合同纠纷案件经常遇到的诉讼时效和除斥期间的相关问题及其两者的互相区别。
由于法律、法规对工程施工合同纠纷案件所涉及具体争议的诉讼时效并无明确规定,针对司法实践中施工合同纠纷通常都会遇到的质量、工期、造价争议,其诉讼时效的把握往往缺乏法律根据。国家推荐使用的建设工程施工合同示范文本,对合同中有关工程质量、工期、造价很多问题的处理做了具体的期间和期限的规定,包括很多除斥期间的规定,虽然这些规定都和诉讼时效的起算有直接的关系,但并没有这些期间、期限、除斥期间与诉讼时效相关的明确规定,因此律师在承办有关建设工程纠纷案件时,经常会遇到有关质量、工期、造价争议的诉讼时效如何把握,以及诉讼时效与除斥期间互相区别的具体问题。
所谓期间,指从某一特定的时间点到另一特定的点所经过的时间,工程工期指开工到竣工的所经过的日历天,就是一个期间的概念。民法上的期间是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限和期日。广义的诉讼期间包括期日和期限两种;狭义的诉讼期间仅指期限。有关诉讼期间和期日的规定是《民事诉讼法》的重要组成部分。它在民事诉讼过程中,对于保障诉讼法律关系主体及时行使诉讼权利、履行诉讼义务,迅速解决纠纷,保护当事人及其他诉讼参与人的合法权益等方面,都具有重要的作用。
期限是法律规定或者当事人约定的一定时间,是指法律关系发生、变更和消灭的时间,可以有法律规定,也可以由人民法院裁判确定,还可以由双方当事人约定。(与法律关系有关系)无论采用什么方式,期限一旦确定之后,对双方当事人都具有法律约束力,任何一方不得擅自变更。民法上的期限对民事法律关系的产生、变更和消灭具有重要意义,表现在:(1)决定民事主体的民事权利能力和民事行为能力享有和消灭的时间。如自然人出生之日,即是其享有法定民事权利能力之时;智利健全的自然人成年之日,即是其享有完全民事行为能力之时;自然人死亡之日,即是其民事权利能力和民事行为能力终止之时。法人成立之日,即是其享有民事权利和民事行为能力终止之时。(2)决定某些事实的推定时间。如失踪宣告和死亡宣告中失踪人失踪时间的推定。(3)决定权利的取得和丧失时间。如专利权取得的时间、所有权丧失的时间等。(4)权力的行使和义务履行的期限。如使用商标专用权的期限、合同义务履行的期限等。(5)决定法律关系的效力的期限。如合同的有效期限、支票的有效期限等。
所谓诉讼时效又称消灭时效,是指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。根据诉讼当事人要求确认或要求返还的请求的不同,时效分为确认时效和返还时效。
我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”。
第136条规定:“下列的诉讼时效期间为一年:
(一)身体受到伤害要求赔偿的;
(二)出售质量不合格的商品未声明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存财物被丢失或者损毁的”。
第137条规定:”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间”。
新的《民事诉讼法》对民事诉讼的时效做出进一步的明确规定。该法第54条规定:“人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定”。第56条规定:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求”。
针对民事案件的诉讼时效问题,最高人民法院于2008年8月11日颁布《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(详见附件一)对相关问题做出明确规定。
建设工程纠纷案件中还经常会遇到除斥期间以及诉讼时效和除斥期间及其互相区别的具体问题。所谓除斥期间,为法定的权利存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律后果。学理上的除斥期间的具体规定,或者因法律、法规或最高院司法解释的规定,或者因当事人的合同的约定而产生并发生法律效力。例如,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”,属于法律规定的除斥期间的情形。2013版建设工程施工合同示范文本第19.1款“承包人的索赔”规定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”,则属于当事人合同对除斥期间的特别约定。 
诉讼时效与除斥期间二者的区别如下:
第一、适用对象不同。诉讼时效仅适用于请求权;除斥期间主要适用于形成权,也可适用于请求权,如中国产品质量法第45条第2款规定之10年期间。
第二、构成要件不同。诉讼时效须两个要件,即法定期间经过和权利继续不行使之事实状态;除斥期间只需一个要件,即法定期间经过。
第三、法律效力不同。诉讼时效并不使不行使权利本身消灭,而只是消灭附着于其上的胜诉权;而除斥期间则使权利本身消灭。 
第四、期间起算点不同。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利被侵害之日即权利人能行使权利之日起开始计算;而除斥期间自权利成立之时起算。另外需要说明的是,中国《民法通则》第137条规定的20年期间,既非诉讼时效期间,又非除斥期间,而是权利的最长保护期限,自权利被侵害之日起开始计算。 
第五、期间是否可变不同。诉讼时效期间是可变期间,可以中止、中断、延长;而除斥期间为不变期间,不能中止、中断、延长。 
第六、法院是否可依职权主动适用不同。诉讼时效之经过必须经享有时效利益之人为主张之后法院才可适用之;除斥期间之是否经过,法院应依职权主动调查而适用之。 
明确期间、期限、除斥期间与诉讼时效以及互相关系,对于我们判断工程施工合同有关质量、工期、造价的争议案件诉讼时效的起算以及具体问题的准确把握,在司法实践中具有重要的现实意义。 
二、从浙江省慈溪教育集团工程使用5年后提起质量缺陷诉讼并部分胜诉,看工程不同部位质量缺陷纠纷案件诉讼时效的相对性。
这个一个有关工程主体结构质量缺陷诉讼时效起算的典型案件,一波三折的案件审理,充分说明工程不同部位质量缺陷纠纷案件诉讼时效的相对性。 
原告是浙江建工集团,被告是浙江慈溪市一个民营学校。2000年12月29日,双方签订了《建筑工程承包合同》,约定由原告承建被告的三幢宿舍楼(下称“系争工程”),工期为300天,被告要求在2001年9月新生开学时投入使用。2001年2月20日工程开工,尽管被告未能按照合同约定及时、足额支付工程款,原告仍于同年8月底基本完成施工任务。2001年9月4日,工程未经竣工验收被告就举行学校落成典礼,继而投入教学使用。 
因被告使用后迟迟不予结算工程价款,原告催要无果遂提起诉讼,索要工程款15104484元及滞纳金等。案件经过造价鉴定和一、二审审理,经过约4年时间,工程欠款案件方终审结束。在案件执行时,被告在工程已使用5年后,向定宁波中院提出工程主体结构存在缺陷的质量诉讼,并要求进行质量鉴定。被告的主张主要指教室的标高比设计标准低了5公分。法院经审查以主体结构质量需终生保修为由受理本案,并停止了工程款的执行程序。 
法院根据被告申请,对未经竣工验收使用多年的工程委托国家建筑工程质量监督检测中心予以质量检测。检测报告对工程存在一层室内标高不符合设计要求、部分楼层的层高不满足设计要求等九个表象质量问题进行归纳。其后,被告又向法院申请对工程的质量加固方案及加固费用进行鉴定。法院委托原设计单位对工程修复加固方案进行鉴定,2005年8月原设计单位出具了鉴定报告,该鉴定报告从标高及层高调整、结构修复加固、建筑修复等方面出具了修复加固方案的报告,该报告对所谓的标高、层高问题采用了“顶升(迫降)方案”。所谓的“顶升(迫降)方案”指的是标高及层高调整方案,就是先将房屋的钢筋在同一平面切断,用1596个千斤顶支撑切断的上半部分,然后在切断口填入微膨胀细石砼,在接缝部位上下一定范围用结构胶粘贴钢板,从而达到提升标高和增加层高的效果。细化一下就是进行制作钢牛腿、柱内植筋、安装钢牛腿、安放千斤顶、顶紧千斤顶、柱子截断、同步顶升(迫降)、钢筋剖口焊接、浇灌微膨胀细石砼、待砼达到强度等级、拆除千斤顶、柱接头结构胶底部找平、接头处粘贴钢板、柱表面粉面修复这一系列步骤完成“切割”和“粘贴”工作,一系列步骤中特别关键的是用每次每根柱顶升(迫降)1毫米时相邻柱之间的高差不得大于2毫米!更为荒唐的是,被告再次申请法院委托造价鉴定机构根据上述修复加固方案进行修复加固费用鉴定,最终的鉴定结论是修复加固总费用为3800余万元。 
最终,法院综观案件的事实,根据原告的意见及相关专家的意见,对双方争议的重大质量问题加固方案作出如下认定:“根据质量检测报告,工程施工质量确实存在与设计要求不符合之处,被告(被告)要求原告(原告)按设计要求维修具有一定的合理性。但是,按原设计要求选用的加固修复方案费用高达3800多万元,大大超过工程造价,经济上不合理,有关顶升(迫降)方案施工难度高、风险大,而涉案工程标高与设计值最大相差66毫米,层高与设计值不符之处最大值为98毫米,有的仅相差11毫米,不予调整仍可满足正常使用,故本院对该院出具的维修方案不予采纳。”至此,长达四年半的重大质量争议的诉讼终于划上了句号。 
本案能够反映出:工程质量纠纷的诉讼时效的起算情况比较复杂,尤其是涉及工程主体结构的质量纠纷。司法实践中有关工程质量案件,主要有涉及施工过程中和工程完工交付后的质量缺陷争议两类,工程质量案件涉及诉讼时效应注意的操作问题主要有: 
1、工程质量缺陷不适用“出售质量不合格的商品未声明的”一年的短期时效,而适用一般诉讼时效为二年。 
2、施工过程中出现的地基基础、主体结构以及竣工验收各阶段的施工质量缺陷争议,其诉讼时效自阶段质量验收发现缺陷或阶段质量验收未通过时起算;如质量缺陷争议已委托鉴定的,自鉴定单位出具鉴定意见后二年。 
3、如合同约定发包人提出质量缺陷主张有除斥期间的,发包人在除斥期限届满未主张即丧失诉讼时效。发包人未经竣工质量验收或验收不合格便擅自使用工程,丧失主张一般部位和重要部位的诉讼时效,司法解释第13条对此有明确的规定。 
4、工程交付使用后,发包人主张承包人的工程保修责任,诉讼时效根据工程不同部位的最低保修年限而定: 
(1)工程一般部位即一般土建、装修和管道工程的保修责任,诉讼时效为合同约定的不少2年的保修年限后二年; 
(2)工程重要部位即有防水要求的屋面、墙面、卫生间的保修责任,诉讼时效为合同约定的不少5年的保修年限后二年; 
(3)工程主要部位即地基基础和主体结构的保修责任,诉讼时效根据工程设计的不同结构形式而定: 
农村的砖木结构的房屋为不少于设计年限30年后二年; 
城市的砖和混凝土结构的房屋为不少于设计年限50年后二年; 
城市的钢筋混凝土结构的房屋为不少于设计年限70年后二年,上述案件法律据此受理完全正确; 
城市的钢结构房屋为不少于设计年限100年后二年。 
5、对承包人在缺陷责任期内应保修而未保修的责任,发包人的诉讼时效为缺陷责任期届满后二年。 
三、从中强建工集团工程款案件被告反诉6368万元工期违约金败诉,看施工合同工期的开、竣工期间认定的复杂性。 
这是一个涉及如何准确认定工程工期的开工与竣工期间的典型案件,充分反映了工程工期的开工、竣工期间及其起算的复杂性。。 
原告浙江中强建工集团有限公司(下称原告)于2013年1月向杭州中级人民法院提起诉讼,要求判令被告杭州堡业建设有限公司(下称被告)以及被告二杭州三堡股份经济合作社、被告三广业控股有限公司支付拖欠的包括保修金在内的工程款12005.7369万元,赔偿经济损失639.3050万元,要求三被告对债务承担连带责任,并要求判令原告在被告拖欠工程款范围内享在优先受偿权。在案件审理过程中,原告撤销对被告二、三的诉讼。被告提起反诉,要求原告承担逾期竣工的工期违约金6068.3067万元。杭州中院经审理,于2013年9月4日一审判决:被告支付原告工程款5646.8621万元及其利息,返还到期的工程保修金1090.8463万元,赔偿原告损失100万元,原告在6737.7084万元范围内享有优先受偿权;同时驳回被告工期赔偿的全部反诉请求。 
法院的判决书对驳回被告的反诉请求认为:建设工程施工合同约定,开工日期以开工报告为准,工期为日历天数700天。根据开工报告,中强建工集团是2007年6月9日开工,故应在2009年5月9日前完工。但双方在2011年3月签订的《关于东方大厦建筑工程工程款补偿的协议》中明确了因堡业建设公司的原因,工期延误,由堡业建设公司另行补偿中强建工集团800万元,该合同日签订前有关追偿双方均不得以任何理由提出其他补偿,同时明确了本工程在2011年7月底前达到竣工验收条件。双方在“第六十四次工地会议纪要”上再次明确了工程在2011年7月31日竣工,2011年3月24日必须复工。故应认为双方就工期的工期在2011年3月21日之前的延误已经协商解决,并就工程竣工时间重新达成合意,即2011年7月底前,但同时亦明确了2011年3月24日必须复工。然涉案工程在2010年12月11日因建设单位部分施工图未经原设计认可及审查机构审查,建筑工程施工许可证逾期一年半以上被相关部门通知停工整改,直到2011年10月25日才复工,而该停工的原因应归责于堡业建设公司,按照上述双方对工期重新达成的合意,2011年7月底前竣工的前提是2011年3月24日复工,而实际复工时间是2011年10月25日,故竣工时间亦应在复工后相应往后顺延至2012年3月4日。中强建工集团2012年1月13日提交竣工验收,工程于2013年3月25日竣工验收合格,根据《建设工程施工合同》约定,中强建工集团送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期,故中强建工集团在本案中主张其竣工时间为2012年1月13日本院予以采纳,堡业建设公司反诉认为中强建工集团逾期竣工,并要求赔偿逾期竣工损失的诉讼请求缺乏事实依据,不予支持。 
通过本案可以看出:工程施工合同有关工期争议,往往在承包人提出工程造价诉讼后由发包人反诉提出工期逾期违约赔偿诉讼,工程工期案件涉及诉讼时效应注意的操作问题主要有: 
1、工期为工程开工至竣工的期间。
工程开工,分为计划开工日期(指合同约定的开工日期)和实际开工日期(指工程符合开工条件,承包人提请开工报告,发包人下达的开工通知或开工令载明的开工日期。由于符合开工条件主要指发包人已获得主管部门的施工许可证,故,实际开工日期通常会比合同约定的开工日期晚。) 
工程竣工,是指工程合同约定的承包范围由施工图纸所载明的工程内容已经完工,竣工也有计划竣工日期和实际竣工日期的区别,合同计划开工日期顺延,计划竣工日期相应顺延。当事人对实际竣工日有争议,按司法解释第14条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理: 
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; 
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期; 
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。
2、在施工过程中承包人要求工期顺延,或施工合同约定有形象进度节点工期的,发包人主张节点工期延迟,诉讼时效为当事人提出工期顺延或工期迟延签证申请后二年,如工期争议涉及工程质量缺陷的,诉讼时效为质量缺陷鉴定出具意见后二年。
3、工程竣工后,发包人主张承包人逾期竣工,诉讼时效为工程实际竣工之日后二年,如合同约定发包人提出逾期竣工主张有除斥期间的,除斥期限届满丧失时效。
四、从中建四局三公司3年另11个月后提出催讨工程款案件诉讼并胜诉,看工程款纠纷案件有关确认时效和返还时效的特殊性。
这是一个有关工程价款“逾期”起诉却被法院支持的案件,案件一、二审审理中,法院共同支持表面上已过二年诉讼时效的工程款返还,充分说明有关工程款纠纷案件确认时效和返还时效以及如何认识的特殊性。
1993年3月,原告中建四局三公司与被告上海国际建筑管理有限公司签订上海浦东新区外高桥保税区9047M2的厂房工程合同,合同造价暂估950万元,后双方补充约定造价按实结算。同年7月,被告对工程竣工质量验收予以确认。同年12月15日,原告向被告提交工程决算,决算总造价1580.84万元,扣除已付858万元,尚拖欠722.84万元。被告将决算送上海光明审计事务所审价,由于送审资料不全,被告取回送审资料后未继续进行结算,一拖长达二年多。
1997年11月,中建四局三公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼,自提交工程结算已3年11月。原审法院受理案件经审理认定:双方签订的工程合同合法有效,被告对原告承建工程竣工予以确认并收到工程决算报告后,应当按照有关规定,最长应在二年期限内对决算完成审价。现由于被告原因未完成审价,责任应由被告承担,原告有权按送审的决算要求被告支付,被告有责任支付所欠工程款并承担合同约定的滞纳金和违约金。据此,一审法院判决:被告向原告支付工程欠款722.84万元,并支付自1995年2月15日至执行日每日万分之三的滞纳金和合同约定的违约金32万元。 
一审判决后,被告不服原判向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院审理认为“上诉人在接到被上诉人完成工的工程决算后,虽向有关审价部门提交了要求审价的报告,但由于自身原因,造成审价至今未果,上诉人应承担相应的责任。”据此作出“驳回上诉、维持原判”的终审判决。 
这个案件表明催要工程价款涉及确认时效和返还时效的特殊性。 
工程施工合同的纠纷主要表现为承包人催要工程款,工程造价案件通常涉及合同履行过程中的预付款、进度款,工程竣工后的结算款以及因工程签证、索赔增加的工程款等问题。工程造价案件涉及诉讼时效应注意的操作问题主要有: 
1、承包人主张预付款、进度款,其诉讼时效为按合同约定的支付期限提出付款要求后二年; 
2、承包人主张工程结算款,其诉讼时效自工程通过工程竣工质量验收、承包人提交竣工结算报告后二年,为发包人工程价款的确认时效,如工程价款结算已经确定,自确认之日后二年为承包人的返还时效,如承包人送出工程价款结算报告,发包人在二年未确认结算款,承包人的返还时效最长为4年,本案正是基于此才获得胜诉;
3、承包人主张签证、索赔增加的工程款,诉讼时效为提交签证、索赔资料后二年;如合同约定除斥期间的,除斥期间届满,当事人丧失时效。 
五、从2013版施工合同设定的变更签证规定及索赔过期作废制度,看除斥期间相关规定对当事人加强工程合同过程管理的重要性,以及对律师非诉讼过程法律服务提出的新要求。 
工程施工合同履约过程中的签证和索赔,涉及工程量和合同造价的增减,是承发包当事人合同履约管理的重点,是承包人低价中标、高价结算的主要来源,办理签证、进行索赔涉及一系列的期限和期间,尤其是过期作废的除斥期间,是当事人证据管理的难点。值得律师引起高度重视是的是:2013版施工合同第10条规定的“变更及调整”是当事人办理签证的依据和来源,第19条“索赔”规定的索赔过期作废的新的管理制度,将迫使当事人高度重视合同索赔的过程管理,聘请律师提供过程服务,预防因过期作废造成索赔落空。因此,律师给承发包当事人提供履行合同的签证和索赔的非诉讼过程服务,将成为今后律师在建设工程施工合同的履约管理服务中的新模式和新要求。
(一)2013版施工合同关于签证和索赔的期限和除斥期间的规定 
司法解释第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量。这是工程变更(签证)或索赔的法律依据。
 
(二)工程变更(签证)的概念和法律特征。
1、工程签证的定义。
工程签证在中国建设工程造价管理协会2002年颁布的《工程造价咨询业务操作指导规范》中被定义为“按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明”。从该定义可以看出,工程签证涉及内容广泛,主要是指承发包双方就设计图纸、施工方案所确定的工程内容以外,合同及工程量清单中未含有而施工中又实际发生责任的事件所办理的签认证明。如就施工过程中发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符,需要调整工程造价或者顺延工期、赔偿损失等情形所达成的双方意思表示一致的补充协议均属于工程变更。办理变更签证应当在合同约定的期限内完成,按合同规定办理签证有期限和除斥期间的区别,过期可能作废。
2、工程变更(签证)的特征。 
(1)工程变更办理签证的期限由当事人的合同规定。
(2)工程变更(签证)涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。
在工程结算时,凡已获得双方确认的签证,均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。若进行工程审价,审价部门对签证单不应作审查。
(3)工程变更(签证)是合同双方协商一致的结果,是双方法律行为。
建设工程合同标的大、周期长等特点决定了履行中的可变更性常态,可变更性又决定了合同双方必须对变更后的权利义务重新予以确定并达成一致意见,几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作出规定。工程变更(签证)毫无疑问是合同双方意思表示一致的结果,也是工程合同履行过程中出现新的补充协议,是整个建设工程施工合同的组成部分。
(4)工程变更(签证)是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。 
工程施工过程中不发生任何变化是不现实的,如设计变更、进度加快、标准提高、施工条件、材料价格等变化,从而影响工期和造价。因该变化而对原合同进行相应调整,也是常理之中的例行工作。工程变更(签证)是合同双方对该调整用书面方式的互相确认,在没有异议的情况下,不需要其它证据,只依据已发生的变化,工程变更(签证)就能获得对方的确认。 
(三)工程索赔的概念及其法律特征。 
1、工程索赔的定义。 
工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。 
工程索赔是索赔的一种,索赔这个词现已越来越被人们所熟悉和接受,索赔指在经济台同的实施过程中,合同一方就对方不履行或未能全面实际履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿损失的要求。与其它行业相比,工程建设行业是一个索赔多发的行业。这是由工程产品、工程产品生产过程、工程产品市场经营方式所决定的。 
2、工程索赔的法律特征。 
(1)索赔涉及的期限为除斥期间,当事人过期办理丧失权利。 
(2)与工程变更(签证)是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。 
(3)与工程变更(签证)涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。 
(4)与工程变更(签证)一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。 
(5)索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,主要是合同文件; 
(6)索赔的前提是已经发生了额外的经济损失或工期损害。 
(三)2013版施工合同关于签证和索赔的期限和除斥期间的规定。 
2013版建设工程施工合同(示范文本)对签证、索赔做出一系列新的规定,具体如下:
1、1.6款:图纸和承包人文件签证
(1)1.6.1甲方交图签证
发包人应至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。
(2)1.6.2图纸错误签证
(3)1.6.3图纸的修改和补充的签证
(4)1.6.4承包人文件签证
监理人应在收到承包人文件后7天内审查完毕,监理人对承包人文件有异议的,承包人应予以修改,并重新报送监理人。
2、1.9款:发现化石和文物的保护措施签证
3、3.2款:乙方项目经理签证
(1)3.2.3乙方更换项目经理的签证
承包人需要更换项目经理的,应提前14天书面通知发包人和监理人,并征得发包人书面同意。
(2)3.2.5项目经理特殊情况授权下属人员的签证
项目经理因特殊情况授权其下属人员履行其某项工作职责的,应提前7天将上述人员的姓名和授权范围书面通知监理人,并征得发包人书面同意。
4、3.3款:乙方人员的签证
(1)3.3.2乙方更换施工管理人员的签证
承包人更换主要施工管理人员时,应提前7天书面通知监理人,并征得发包人书面同意。
(2)3.3.4主要施工人员离开施工现场签证 
承包人的主要施工管理人员离开施工现场每月累计不超过5天的,应报监理人同意;离开施工现场每月累计超过5天的,应通知监理人,并征得发包人书面同意。
5、4.3款:乙方对监理人指示有异议的签证
承包人对监理人发出的指示有疑问的,应向监理人提出书面异议,监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销。
6、5.3款:隐蔽工程验收签证
7、6.1款:安全文明施工的签证
 
(1)6.1.1施工遇紧急情况的签证
(2)6.1.3危险施工安全保护措施的签证
承包人实施爆破等危险施工前7天以书面通知发包人和监理人,并报送相应的安全防护措施,经发包人认可后实施。
(3)6.1.6安全文明施工费的签证
承包人经发包人同意采取合同约定以外的安全措施所产生的费用,由发包人承担。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的,承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知。
8、7.1款:提交施工组织设计签证
发包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计,并由监理人报送发包人。
9、7.2款:施工进度计划的签证
(1)7.2.1施工进度计划编制的签证
(2)7.2.2修订施工进度计划的签证
承包人应向监理人提交修订的施工进度计划,由监理人报送发包人。发包人和监理人应在收到修订的施工进度计划后7天内完成审核和批准或提出修改意见。
10、7.3款:开工报审表签证
7.3.1开工报审表签证
11、7.4款:发现测量放线错误的签证
7.4.1发现测量放线错误的签证
12、7.6款:不利物质条件签证;
13、7.7款:发生异常恶劣的气候条件签证;
14、7.8款:暂停施工签证;
(1)7.8.1发包人原因引起的暂停施工签证
(2)7.8.3指示暂停施工签证
(3)7.8.4紧急情况下暂停施工签证
因紧急情况需暂停施工,且监理人未及时下达暂停施工指示的,承包人可先暂停施工,并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示,逾期未发出指示,视为同意承包人暂停施工。
除斥期间:24小时
(4)7.8.6暂停施工持续56天以上签证
监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知,承包人可向发包人提交书面通知,要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。
15、7.9款:提前竣工签证
7.9.1提前竣工异议签证
承包人认为提前竣工指示无法执行的,应向监理人和发包人提出书面异议,发包人和监理人应在收到异议后7天内予以答复。
16、8.3款:乙方采购材料和工程设备的签证
8.3.2乙方采购材料和工程设备的签证
承包人应在材料和工程设备到货前24小时通知监理人检验。进行永久设备、材料的制造和生产的,应在使用该材料或工程设备之前获得监理人同意。
17、8.7款:使用替代的材料与工程设备签证
8.7.2使用替代的材料与工程设备签证 
承包人应在使用替代材料和工程设备28天前书面通知监理人,监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示;监理人逾期发出书面指示的,视为发包人和监理人同意使用替代品。 
除斥期间:14天 
18、8.8款:乙方更换施工设备的签证 
8.8.1乙方更换施工设备的签证
19、8.9款:乙方撤走闲置施工设备和物品的签证 
(20)10.2款:变更的签证
(21)10.4款:变更估价的签证 
10.4.2变更估价的签证 
承包人应在收到变更指示后14天内提交变更估价申请,监理人应在收到后7天内审查完毕并报送发包人。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价申请。 
除斥期间:14天 
(22)10.5款:承包人的合理化建议的签证 
监理人应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人,发包人应在7天内审批完毕。 
(23)10.9款:计日工工作的签证 
承包人在采用计日工计价的工作实施过程中每天提交报表和有关凭证吧报送监理人审查。 
(24)11.2款:法律变化引起的价款调整签证
(25)12.3款:工程量计量签证
(1)12.3.3单价计量签证 
监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成审核并报送发包人。 
监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的,承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。 
除斥期间:7天。 
(2)12.3.4总价计量签证 
监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成审核并报送发包人。 
监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的,承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。
除斥期间:7天。
(26)12.4款:进度款支付签证
(1)12.4.3、12.4.4进度款签证 
监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人,发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。 
发包人逾期未完成审查且未提出异议的,视为已签发进度款支付证书。 
除斥期间:7天。 
(2)12.4.6支付分解表审核签证 
监理人应在收到支付分解表后7天内完成审核并报送发包人。发包人应在收到经监理人审核的支付分解表后7天内完成审批。 
发包人逾期未完成支付分解表审查的,也未及时要求承包人进行修正和提供补充资料的,则视为已批准。 
除斥期间:7天。 
(27)13.1款:分部分项工程验收签证 
分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的,承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的,应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求,但延期不能超过48小时。 
监理人未按时进行验收,也未提出延期要求的,承包人有权自行验收,监理人应认可验收结果。
(28)13.2款:竣工验收签证 
13.2.2竣工验收签证
承包人向监理人报送竣工验收申请报告,监理人应在14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为已具备竣工验收条件的,应将竣工验收申请报告提交发包人,发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审核完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。 
竣工验收合格的,发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。 
工程未经验收或验收不合格,发包人擅自使用的,应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书;发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。 
(29)13.3款:工程试车签证
承包人组织试车,在试车前48小时书面通知监理人,通知中应载明试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录,试车合格的,监理人在试车记录上签字。
监理人不能按时参加试车,应在试车前24小时以书面形式向承包人提出延期要求,但延期不能超过48小时,由此导致工期延误的,工期应予以顺延。监理人未能在前述期限内提出延期要求,又不参加试车的,视为认可试车记录。
发包人组织试车,并在试车前48小时以书面形式通知承包人。通知中应载明试车内容、时间、地点和对承包人的要求,承包人按要求做好准备工作。承包人无正当理由不参加试车的,视为认可试车记录。 
(30)13.4款:提前交付单位工程验收签证 
发包人需要在工程竣工前使用单位工程的,或承包人提出提前交付已经竣工的单位工程且经发包人同意的,可进行单位工程验收,验收的程序按照第13.2款〔竣工验收〕的约定进行。 
(31)13.5款:发包人确认施工期运行签证 
(32)14.1、14.2款:接收竣工结算资料签证 
承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审核,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。 
发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。 
除斥期间:28天。 
(33)14.3款:甩项竣工签证 
(34)14.4款:最终结清签证 
发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审核,又未提出修改意见的,视为同意并视为已颁发最终结清证书。 
除斥期间:14天。
(35)15.2款:缺陷责任期届满签证 
承包人在缺陷责任期届满后7天内通知,发包人在收到通知14天内颁发 
(36)15.4款:保修期内修复签证 
如发生紧急情况发包人可以口头通知,并在48小时内书面确认。
(37)16.1款:因发包人违约情形暂停施工签证 
发包人在收到通知后28天内未纠正,承包人可暂停相应部分施工。 
(38)17.2款:发生不可抗力事件签证
不可抗力持续发生时,一方应及时提交中间报告,并在不可抗力事件结束后28天内提交最终报告。 
(39)18.7款:发包人变更保险签证
(40)19.1、19.2款:承包人提交索赔资料签证
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,否则丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;承包人在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知;在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告。
监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求。
除斥期间:28天。
(41)19.3、19.4款:发包人提交索赔资料签证
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书,否则丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内,通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内,将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的,则视为对发包人索赔要求的认可。
除斥期间:28天。 
1999版施工合同也有一系列关于签证、索赔的规定(详见附件三),2013版施工合同关于签证和索赔的期限和除斥期间的规定。与1999施工合同相比发生了根本的、颠覆性的改变,1999版施工合同的签证索赔规定共30个,除斥期间规定有5个;2013版施工合同的签证索赔规定共增加为41个,除斥期间增加为11个。这些规定是当事人不易理解和掌握的新规定,是律师进行合同交底的重点,尤其是索赔的除斥期间、过期作废的新规定,要求当事人在短期内对索赔事件发出索赔报告并提供相应的证据。绝大部分的当事人并不具备律师的能力和素质,又不会容忍权利的丧失,因此只能采取和国际接轨的方式,委托律师提供过程的、非诉讼的法律服务,对此,律师应快速、敏捷做出反应,做好提高服务能力的相应准备,迎接市场的新需求和服务的新要求。
 
英济律师事务所整理编辑 来源:江西创兴律师事务所
如果您认为我们侵犯了您的权益,请联系我们,我们将第一时间进行核实删除!
联系电话:028-86253278


鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋
地址:
人民中路三段18号附19号
Email:
1304828345@qq.com
电话:
028-86253278
028-86256378
返回顶部