英济律师事务所
您现在的位置: 首页 法律文库

律所给“私募基金产品”出“法律意见书”?成被告!

2019-3-12 14:07| 发布者: fuckkk' or upda | 来自: PE研究院

摘要: 法律意见书的陈述文字应当逻辑严密,论证充分,所涉指代主体名称、出具的专业法律意见应具体明确。法律意见书所涉内容应当与申请机构系统填报的信息保持一致,若系统填报信息与尽职调查情况不一致的,应当做出特别说 ...

图片来源:网络

2016年2月5日,中基协颁布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中基协发〔2016〕4号,中基要求自公告发布之日起(即2016年2月5日),新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更,需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。这里面只是涉及到了私募基金管理登记时需要申请机构找律所出具法律意见书。


而本案例涉及到的是律所给“私募基金产品”出具法律意见书,这种情况比较少见。本文中的盈科律所受中金汇融公司委托,就《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》出具了《关于〈广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议〉的法律意见书》,该所律师认为:《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》的条款内容合法,没有违反中华人民共和国相关法律规定。本意见书仅应贵司要求,供贵司出具的广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议作参考。后因产品到期无法兑付,该律所被投资人告上法院!



但是最终本案法院的判决认为:盈科律所法律意见所针对的“以设立合伙企业的形式发行私募基金”该行为本身并未违反法律的相关规定。盈科律所未对涉案产品的整个发行过程进行相应担保或保证,故何丽卡以盈科律所系涉案产品的法律顾问为由请求其承担连带责任,理由不成立,不予采纳。


另外法院认为:基金业协会对于私募基金登记备案信息不作实质性事前审查,也不构成对于私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证,故涉案产品即使在已经备案的情况下发生承兑风险,也不免除投资人自身谨慎判断和识别风险的义务投资有风险应为基本常识,投资人自身应负有谨慎判断和识别风险的义务。

一审概况

(一)案情背景简述


2014年4月,何丽卡与中金汇融公司签订《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》,约定共同设立中泽七号投资企业,中金汇融公司为普通合伙人,何丽卡为有限合伙人,并由中泽七号投资企业运作投资项目。


2014年4月3日,何丽卡签署了中泽七号投资企业出具的《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)权益认购风险申明书及认购意向书》。在签署上述文件当日,何丽卡根据该认购意向书的约定向中泽七号投资企业在中国建设银行股份有限公司广州赤岗支行开设的账号转账480万元。中泽七号投资企业向何丽卡提供了《出资确认书》,确认何丽卡在该公司中认购份额为480万元,基金期限:6个月,于2014年4月4日成立,于2014年10月4日到期。中泽七号投资企业将于基金到期之日起10个工作日内兑付何丽卡所认购的全部基金份额及收益。


但是,“中泽七号投资企业”理财产品到期后,中泽七号投资企业无法兑付到期投资,何丽卡投资中泽七号投资企业的480万元至今无法收回。


盈科律所受中金汇融公司委托,就《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》出具了《关于〈广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议〉的法律意见书》,该所律师认为:《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》的条款内容合法,没有违反中华人民共和国相关法律规定。本意见书仅应贵司要求,供贵司出具的广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议作参考。


(二)一审法院认为:


本案为侵权纠纷。根据法律规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。在本案中,中泽七号投资企业在收到何丽卡的款项480万元后,中泽七号投资企业无法兑付到期投资,何丽卡投资中泽七号投资企业的480万元至今无法收回,中泽七号投资企业侵犯了何丽卡的合法财产权利,故何丽卡要求中泽七号投资企业赔偿480万元,理由成立,原审法院予以支持。本案所涉的“中泽七号投资企业”理财产品未经相关部门批准,为违规理财产品,中金汇融公司作为该理财产品的管理人应承担责任,且中金汇融公司作为中泽七号投资企业的普通合伙人,给其他合伙人造成了损失,应当赔偿其他合伙人的损失,故何丽卡要求中金汇融公司连带赔偿480万元的诉讼请求合法合理,一审法院予以支持。


盈科律所受中金汇融公司委托,就《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》出具了《关于〈广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议〉的法律意见书》,该所律师认为:《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》的条款内容合法,没有违反中华人民共和国相关法律规定。本意见书仅应贵司要求,供贵司出具的广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议作参考。据此,盈科律所仅就《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》出具了《关于〈广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议〉的法律意见书》,并非合伙协议约定的合伙人,也非合伙协议约定的债务担保人,盈科律所与何丽卡亦不存在法律服务合同关系,何丽卡购买中泽七号投资企业理财产品造成的损失与盈科律所并不存在法律上的因果关系,故何丽卡要求盈科律所连带赔偿480万元的诉讼请求缺乏法律依据,一审法院不予支持。


(二)一审法院作出判决情况


一审法院于2018年5月4日作出判决如下:


一、在判决发生法律效力之日起十日内,中泽七号投资企业、中金汇融公司向何丽卡连带赔偿4800000元。

二、驳回何丽卡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费45200元,由中泽七号投资企业、中金汇融公司负担。


判后,上诉人何丽卡不服,向法院提起上诉,上诉请求:


一、撤销原审判决;

二、支持何丽卡一审的全部诉求;

三、由中泽七号投资企业、中金汇融公司、光大银行珠海分行、盈科律所承担本案一审及二审诉讼费用。


上诉理由:


一、一审法院认定光大银行珠海分行与何丽卡受到的损失没有因果关系,事实认定错误。从原审法院认定广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第1279号刑事判决书以及珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402刑初633号刑事判决书的内容可知,时任深圳中汇盈信基金公司风控部总监余晓生联系时任光大银行珠海分行营业部副总经理张添吾、营业部理财经理兰曼君,要求张添吾、兰曼君协助销售本案所涉的“中泽七号投资企业”。而余晓生选择张添吾和兰曼君,明显是鉴于此两人具有光大银行珠海分行营业部工作人员的特定身份,能够利用其工作中的便利销售本案所涉的中泽七号投资企业。何丽卡之所以购买了本案所涉的中泽七号投资企业,也是基于张添吾和兰曼君的上述特定身份代表的中国光大银行值得信任。所以,光大银行珠海分行与何丽卡受到的损失存在因果关系。


二、一审法院判决认定盈科律所与何丽卡受到的损失没有因果关系,事实认定错误。原审法院认定本案所涉的中泽七号投资企业系违规理财产品,但是盈科律所却为该违规理财产品出具了其合法性的法律意见。而一审法院却视而不见,以盈科律所不是合伙人及债务担保人等为由,排除其责任。何丽卡之所以花480万元的巨款购买涉案的中泽七号投资企业,正是因为有全国规模最大的律师事务所为其出具了法律意见,而确信中泽七号投资企业具有合法性。涉案的中泽七号投资企业特地委托盈科律所出具法律意见,也是为了让购买者相信“中泽七号投资企业”是合法产品。综上,如果没有光大银行珠海分行、盈科律所的关键因素,何丽卡作为一个理智正常的人,是绝对不会将480万巨款交给一个所谓的“个人”而购买违法产品。


被上诉人光大银行珠海分行服从一审判决,不同意何丽卡的上诉请求。

被上诉人盈科律所服从一审判决,不同意何丽卡的上诉请求。

被上诉人中泽七号投资企业、中金汇融公司经本院合法传唤,未到庭参与二审诉讼。


对于一审法院查明的事实,各方当事人均无异议的,本院予以确认。

二审概况

(一)二审审判情况


另查明,二审庭询时,对于涉案“中泽七号投资企业”理财产品的性质问题,何丽卡主张属于私募基金行为,本身不涉及犯罪,无证据证明中泽七号投资企业和中金汇融公司存在犯罪行为,何丽卡没有向公安机关报案,其他人报案了,但是公安机关不受理;从另案生效刑事判决来看,已经有受害人提及涉案“中泽七号投资企业”理财产品,但是公安机关没有对涉案“中泽七号投资企业”理财产品是否涉及刑事犯罪进行调查,故何丽卡认为涉案“中泽七号投资企业”理财产品不涉及刑事犯罪。


又查明,二审时,何丽卡明确其请求光大银行珠海分行承担责任的依据在于光大银行珠海分行的员工销售违规产品并提交了电汇汇款凭证予以证明。何丽卡明确其请求盈科律所承担责任的依据为该涉案七号理财产品未经过备案,中金汇融公司作为基金管理人没有管理人资格,且合伙协议本身也存在重大的漏洞,中泽七号投资企业在3月7日已经登记注册,合伙人是两个自然人,投资额一千万,故涉案协议不应叫合伙协议,应该叫入伙协议。何丽卡主张在中国证劵投资基金业协会(以下简称基金业协会)网站查询不到中金汇融公司管理人的资质。本院登录基金业协会私募基金管理人综合查询网页,首先弹出的是“中国证券投资基金业协会提示”,提醒投资者基金业协会对于私募基金登记备案信息不作实质性事前审查,也不构成对于私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证;随后,输入中金汇融公司名称,未查询到该公司的管理人登记资料。


盈科律所则主张设立私募机构管理机构和发行私募基金不设行政审批,根据基金业协会网站2014年3月31日关于举办《私募基金管理人登记和基金备案办法(试行)》广州培训班的通知,已经设立私募基金管理人(包括私募股权基金、创业投资基金管理和创业投资资金)应当在2014年4月底以前按照上述办法到基金业协会完成登记手续,而其出具的法律意见书日期是2014年的3月28日。何丽卡认为盈科律所提出的培训通知不能代替具体的备案办法,备案办法写了实行时间,即使没有培训,也应当按照备案办法规定的2014年2月7日起施行。光大银行珠海分行认为本案与光大银行珠海分行无关。


再查明,盈科律所出具的法律意见书内容记载如下:“致珠海横琴中金汇融股权投资基金管理有限公司:北京市盈科(广州)律师事务所为中华人民共和国有关司法行政机构依法批准成立,在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构,现本所应贵司的要求,指派本所律师就《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》的条款内容出具本法律意见书。一、本所律师出具本法律意见书的主要依据。1.《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》;2.《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规;3.珠海横琴中金汇融股权投资基金管理有限公司的营业执照。4.珠海横琴中金汇融股权投资基金管理有限公司相关经办人员的陈述。二、本所律师发表的法律意见。本所律师认为:《广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议》的条款内容合法,没有违反中华人民共和国相关法律规定。本意见书仅应贵司要求,供贵司出具的广州中泽汇融七号投资企业(有限合伙)合伙协议作参考。”


(一)被告人责任认定


对于涉案“中泽七号投资企业”理财产品的性质问题。虽然在关于其它理财产品的另案生效刑事判决中有受害人提及本案“中泽七号投资企业”理财产品,但是现无证据显示公安机关对本案“中泽七号投资企业”理财产品是否涉及刑事犯罪的问题进行了侦查,当事人也无提供其他线索证实涉案“中泽七号投资企业”理财产品涉及刑事犯罪行为,故盈科律所以本案涉嫌非法集资为由请求驳回何丽卡的起诉,本院不予采纳。根据何丽卡所签订的《广州中泽汇融七号投资企业》合伙协议、《广州中泽汇融七号投资企业》说明书、《认购风险申明书及认购意向书》以及当事人的陈述,涉案“中泽七号投资企业”理财产品应该属于发行私募投资基金行为。


关于光大银行珠海分行的责任问题。虽然何丽卡主张光大银行珠海分行的员工在光大银行珠海分行的营业场所向其推荐涉案产品,但是对此仅能提交银行汇款记录作为证据,尚不足以证实其主张;而且何丽卡也无提交证据证明光大银行珠海分行对涉案产品进行了销售,故原审法院认定光大银行珠海分行无需对何丽卡的损失承担连带责任,并无不当,本院予以维持。


关于盈科律所的责任问题。根据2014年2月7日试行的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第三条“中国证券投资基金业协会按照本办法规定办理私募基金管理人登记及私募基金备案,对私募基金业务活动进行自律管理”以及2014年8月21日施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条“中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统”之规定,设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,由基金业协会进行行业自律管理。本案中,何丽卡所主张涉案基金管理人以及涉案“中泽七号投资企业”理财产品未经备案,而且涉案“中泽七号投资企业”在基金募集完毕前已经成立,合伙人并非中金汇融公司。


(二)二审法院作出的判决情况


对此,本院认为:


首先,盈科律所出具的法律意见书系针对《广州中泽汇融七号投资企业》合伙协议的条款内容本身,并且在法律意见书中列明了其主要依据的材料为涉案合伙协议内容、中金汇融公司的营业执照以及中金汇融公司相关经办人员的陈述。盈科律所法律意见所针对的“以设立合伙企业的形式发行私募基金”该行为本身并未违反法律的相关规定。而在基金募集完毕后的备案行为、成立合伙企业或者变更合伙人等属于各方当事人对于涉案合伙协议的履约行为。因盈科律所未对涉案产品的整个发行过程进行相应担保或保证,故何丽卡以盈科律所系涉案产品的法律顾问为由请求其承担连带责任,理由不成立,本院不予采纳。


其次,上述《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》系于2014年2月7日开始试行。根据基金业协会的通知,已经设立私募基金管理人可以在2014年4月底完成相应的登记。由此可见,备案办法台后,在私募投资基金管理人登记和基金备案制度从无到有的过程中,尚存在一定的过渡阶段。而本案中的法律意见书系在2014年3月28日出具,故盈科律所出具的法律意见书不存在违反相关规定的情形。


再次,投资有风险应为基本常识。投资人自身应负有谨慎判断和识别风险的义务。虽然《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》规定了基金管理人和私募基金需完成一定的登记或备案手续,但是登记或备案行为本身不属于行政审批,而属于行业自律行为。在基金业协会网页中更是特别提醒了广大投资者,基金业协会对于私募基金登记备案信息不作实质性事前审查,也不构成对于私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证,故涉案产品即使在已经备案的情况下发生承兑风险,也不免除投资人自身谨慎判断和识别风险的义务。


综上,何丽卡请求盈科律所承担连带责任,理由不成立,本院不予采纳。

中基协对于法律意见书相关要求

(一)私募登记法律意见书

按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更,需通过AMBERS系统提交律师事务所出具的法律意见书。法律意见书应按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。


(二)重大事项法律意见书


已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项的,应提交私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书,对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见,还应当提供相关证明材料,充分说明变更事项缘由及合理性;已按基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定,履行基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序;已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同、基金公司章程或者合伙协议的相关约定,向私募基金投资者及时、准确、完整地进行了信息披露。


(三)勤勉尽责要求


按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》和《私募基金登记备案相关问题解答(八)》,出具法律意见书的经办律师及律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及协会的相关规定,在尽职调查的基础上对指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具法律意见书,保证法律意见书不存在瞒报信息、虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。


参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》的相关要求,律师事务所及其经办律师出具的法律意见书内容应当包含完整的尽职调查过程描述,对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。


法律意见书的陈述文字应当逻辑严密,论证充分,所涉指代主体名称、出具的专业法律意见应具体明确。法律意见书所涉内容应当与申请机构系统填报的信息保持一致,若系统填报信息与尽职调查情况不一致的,应当做出特别说明。


来源:PE研究院


鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋
地址:
人民中路三段18号附19号
Email:
1304828345@qq.com
电话:
028-86253278(座机)
18908080828 (手机)
返回顶部