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两高“地下钱庄”刑事新规是影响国内房价的大招?

2019-2-13 11:06| 发布者: fuckkk' or upda

摘要: 2019年农历新年前夕,最高法院和最高检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释于2月1日开始正式实施。

2019年农历新年前夕,最高法院和最高检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释于2月1日开始正式实施。

 

 

因遇上春节假期,目前全面解读的文章几乎没有,震动限于金融圈等少数人群。这一新规具体说的是什么,出台之初心意欲何为,对不同人群的生活有哪些影响?


刑事新规的前世

 

在司法解释发布后,有关方面聚焦了新规的几个关键词:“地下钱庄”、“变相买卖外汇”、“非法经营罪”。那么,这些词在刑法上及其对我国社会经济生活意味着什么?首先看名词解释。

 

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名词一:地下钱庄。“地下钱庄”是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称。根据1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定,非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

 

 

地下钱庄绕开了国家正常的监管路径,将直接造成国家外汇储备减少和资本流失,还可能间接影响国内资产价格,引发金融风险,一直是国家打击的重点对象。

 


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名词二:变相买卖外汇。买卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

 

 

根据新华社的权威解读稿件,新规的主要打击对象是资金跨境兑付的变相外汇买卖。它具体是指:资金的境内和境外分别互换,不涉及资金的流出,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

 

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名词三:非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪首先是指违反国家规定。这里的国家规定是指全国人大、国务院作出的有关规定,例如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。其次是指违反了国家特殊管制下的市场秩序,例如外汇管制。再次它是“口袋罪”,除明文列举的违反规定行为,还包含“其他非法经营活动、情节严重”这一兜底罪状。

 

 

1998年,全国人大作出《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,明确将非法买卖外汇按照刑法非法经营罪处理。


以上名词解释可见,新规和旧规,都是围绕“国家外汇管理规定”和“非法经营罪”展开的。新规是对原有罪名的解释和细化。

 

刑事新规的今生


既然从事非法买卖外汇的地下钱庄早已是刑法的打击对象,那么为什么两高仍要迅速出台新规呢?下面从国家和社会利益的侵犯和罪刑法定两个视角来解读。

 

变相外汇买卖的特征之一就是它的隐蔽性和非典型性。以资金跨境兑付为例,张先生想要给在美国读书的儿子汇款支付学费6万美元,正常的兑付流程是向合法的金融机构申请购汇和支付结算。为了避免外汇管制的麻烦和额度限制(经常项目有5万美金的限额),张先生找到地下钱庄,以人民币汇给对方代理人的国内账户,境外代理人扣除服务费后再以美金账户与张先生结算。这一交易,与传统的外汇买卖不同,无典型的买和卖,交易标的物(美元)发生直接的账户流动,兑付目的仍变相实现。

 

 

在地下钱庄的帮助下,国内的“张先生”们不仅可以“合法”突破支付境外学费这种经常项目的限额,还可以用于境外购房、洗钱和其他境外资金转移等不合规甚至是非法目的。在当前环境下,这对中国外汇管理和国家金融安全的影响是巨大的。

 

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影响一:影响国家外汇储备。外汇储备是国家与外部博弈(如贸易战)的弹药库之一,绕开国家外汇管理,等于挖外汇储备墙角。地下钱庄美元的重要来源是准备到中国投资的机构或个人,通过吸纳张先生这类国内客户的人民币,再与前述机构或个人进行人民币平账交易,地下钱庄把国家外汇截留在自己账户。

 

 

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影响二:为恶意做空人民币提供便利。恶意做空方可以利用这一漏洞加速国内资本外流,加大人民币贬值压力,对中国国家信用造成重大负面影响。

 


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影响三:加剧国内资本看空心态。除了恶意做空的动机,有评论指出国内资产套现是因为国内资产高位及其与国外同类资产的价格差。根据瑞银2017年发布的全球城市房产泡沫指数,在中国人移民的热门城市中,加拿大多伦多、温哥华、澳大利亚悉尼和英国伦敦都被视为有明显泡沫风险。另根据地产咨询公司莱坊(Knight Frank)2017年发布的报告,纽约、伦敦、新加坡等城市的房价绝对值都高于中国房价最贵的两座一线城市北京和上海。

 


国内一些富豪热衷将资产转移至前述热门国家城市,简单用国内资产泡沫或资产价差来解释,有失偏颇。可以推断的替代原因是,国内有钱人在外部环境显著有变、法治环境有待优化、自身资产积累的“原罪”、经济转型阵痛等综合因素刺激下,难免产生资产不安全、资产贬值的焦虑。如果任由“焦虑”扩撒传播,看空心态会进一步加剧,不利于“稳预期”,也不利于国内实体经济。


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影响四:易引发系统性金融风险。目前国内资产的大头之一是房地产。“争先外逃”的客观结果是让资产价格产生短期剧烈波动,引发系统性金融风险。需要指出,房地产这只“灰犀牛”不是与生俱来的,而是特殊节点下被动制造出来的(参见作者“关于房地产泡沫”一文)。

 

 

可以说,外汇管理秩序事关国家金融安全。

部分资产转移虽然有着资产保值、资产避险等可理解的动机,但好比在大海航行中的船只,一遇风浪,个别乘客急于砸窗户甚至凿开船体跑路,这对留在船上的绝大多数乘客来说,会造成不可挽回的伤害。因此,变相买卖外汇的行为,侵犯了国家利益和社会公共利益,入罪的实质理由充分。

 

 

侵犯了刑法保护的实质利益(法益),不等于必然入罪。法治国家的“罪刑法定”原则需兼顾老百姓对自身行为的可预测性,这要求在刑法明文规定以外,不能另设罪状,并且对罪名的解释,不应超出条文含义的最大可能范围。

 


跨境兑付的行为能不能按1998年《决定》的非法买卖外汇处理,一直存有争议。在这样的背景下,两高出台新规,明确将跨境兑付等变相外汇买卖纳入非法经营罪,可谓正逢其时。从普通人的理解来看,虽然跨境兑付不是直接买和卖,但协助国内客户在境外取得外汇并收取服务费,仍是有偿交易,与“买卖”的日常理解不冲突。所以,新规是对刑法225条的合理扩大解释。


刑事新规对中国人日常生活的可能影响

 

理解新规对个人和行业的影响,解读重点条文的内涵必不可少。

从《解释》的条文看,重点有三方面:

 

一是明确“变相倒卖外汇”属于非法经营罪。

二是列举“非法从事资金支付结算业务”的情形。

三是明确二者的情节要件。


即,非法经营数额在五百万以上或非法所得在十万元以上为情节严重,或者前者五十万以上或后者五万以上,有一些特殊行为情节的,如累犯、两年内有过相关行政处罚等。此外还有情节特别严重的规定。


从中看出,新规的构罪条件并不高,体现了从严打击的司法政策取向。这对各类人群会产生什么影响呢?

 

1 有钱人资金转移境外的渠道被进一步严堵

对于想通过地下钱庄转移资产的富豪来说,路子被堵死。违法成本的提高必然显著提高黑市价格。即便不好说新规能实现彻底堵绝,但当手续费占到转移标的的百分之五十以上,这类行为必然大幅度减少。

 


2 对普通人跨境支付的影响

这一新规直接影响的是有钱人。但对前述例子中的“张先生”来说,想搭便车突破经常项目的限额限制,也变得更为困难。甚至还会存在一种担心,亲朋好友之间的协助兑换行为,是否会被纳入打击“对象”。答案是不会。原因是前文说的“罪刑法定”。“非法经营罪”,顾名思义,是一种经营行为,核心有两点:一是以营利为目的,二是反复从事的营业活动。故新规打击范围不包括亲朋好友之间不以营利为目的,偶尔互助的行为。

 

对普通人而言,仍有一些潜在风险需要注意:一是非营利的跨境兑付虽不涉及刑事新规,但仍可因违反国家外汇管理规定受到行政处罚,一旦被罚,则会显著降低追责门槛(金额50万和所得5万)。二是效仿代购,打偶尔为之并收取报酬的擦边球,理论上虽不构成“非法经营”,但次数和行为连续性存在中间模糊地带,容易转化为刑事犯罪。三是涉及外汇管制违规(就算不属于刑事犯罪),一旦被外汇管理部门和经济犯罪侦查机关锁定调查,容易引发其它调查程序,如偷税漏税。


普通人最好不要以身试法。

 


3 对资产价格有潜在影响

资本外流,总体上对房价是不利的。大量房屋抛售,可能会进一步改变房价预期,引发价格下探。这一点,不仅针对房地产市场,对A股市场同样适用。

民间一直有一种说法,保汇率与保房价,二者只能选其一。这其实是一种过于简单化的判断。从不同时期的关系变动来看,房价上涨同时人民币升值有之,房价下跌同时人民币贬值有之,房价上涨同时人民币贬值亦有之。房价是由货币、土地、政策、人口等不同因素决定的供求关系综合决定的,外汇与房价挂钩和脱钩有非线性的随机性。

 

 

因此,从长期来看,新规对于资产价格的影响趋于中性。不过在当前,新规的出台有利于遏制资本外流,有助于减少资产抛售,稳定预期,增加国家对外政策的弹性,短期看对于包括房价在内的资产价格,应该是一个利好因素。

 

4 对法律工作者的影响

刑事审判工作者,应深刻认识新规出台的背景,加强相关金融外汇管理知识的学习,准备把握罪与非罪的界限。一方面,应精准打击违反国家外汇管理规定的违法犯罪行为,维护国家金融和社会稳定,另一方面,要在国家利益与个人财产自由处分之间寻求平衡,避免打击范围扩大化。
律师也要注意新规出台带来的政策环境改变。

一是业务拓展方面,既可加大关注变相外汇买卖有关刑事犯罪的刑辩业务关注,也不妨思考通过驻外法律机构提供协助办案机关在境外取证法律服务的可行性。

二是加强风险意识,在帮助客户处分资产时,要高度注意相关刑事风险,避免掉入应知或明知的“共犯”陷阱。

 

原创: 法典看官


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