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股权律师告诉你:股权代持的十大坑

2019-1-20 14:23| 发布者: fuckkk' or upda

摘要: 虽然我国法律对股权代持的合法性予以了认可,商业活动中也普遍采用股权代持这一商业行为,但是随着它普遍的应用,纠纷和争议也越来越多,其法律风险也逐步显现,我们下面就开始聊一下股权代持的法律风险有哪些?

 

虽然我国法律对股权代持的合法性予以了认可,商业活动中也普遍采用股权代持这一商业行为,但是随着它普遍的应用,纠纷和争议也越来越多,其法律风险也逐步显现,我们下面就开始聊一下股权代持的法律风险有哪些?

 

1、代持人负债引发的风险

 

如果代持人负有个人债务,被人诉讼,很有可能会将其名下的公司股权进行查封,虽然这个股权实际上又不是他的,但是在公司登记上显示股权是他的,在工商登记部门的登记也属于他的,工商登记部门的登记具有一种公示效力,具有公信力,会让善意的第三人认为这是一种真实的存在。即便实际的股东拿着与与当事人之间签订的《委托持股协议》,向人民法院要求解封也是不能实现的,因为实际出资人与代持人之间是一种合同关系,合同的话就具有相对性,对合同之外的第三人,尤其是善意的第三人是没有效力的。所以如果你是作为实际出资人在这种情况下,主张进行解封,也不会被法院认可的,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部第三人对代持人的正当权利。

 

这种案例我就不用给大家多讲了,我们经常遇见,有时候我们将其一个人的名下持有a公司的股权查封,这时候就站出来一个人,拿着委托代持协议,他说你们的查封是错误的,我要提执行异议他说你们的查封是错误的,我要提执行异议,但是这种情况下一般都会法院驳回;当然,这里面也有一种特殊情形,如果说查封的这个人,也就是说债权人,如果明知被查封的人名下的股权,不是债务人真实持有的,而是另有他人,那么这个时候,他可能就会进行解封,因为它已经不属于善意的第三人了,但对于她是否知情,这个举证责任应当属于提出异议的一方。

 

2、代持人死亡引发风险

 

如果代持人意外死亡,则其名下的代持资产将有可能涉及继承或者其他的法律纠纷。

 

很多时候这种代持行为,代持人的家属可能并不知情,如果代持人死亡,其家属可能会要求主张对其名下的股权进行继承,这样可能就会对股权的权属纠纷产生争议。

 

即便代持人的家属认可这种代持行为,但是如果是这一套的继承人比较多,继承人的意见未必统一,将来还是不是需要进行代持,如果还需要进行代持,是实际出资人另行寻找其他的人进行代持,还是将来还是由代持人的继承人其中的某个人来进行,具体是由谁进行代持都是问题。并且如果要实际出资人,要求自己登记到工商信息里面,那么也需要但是人的继承人的配合,如果变更代持人也需要经过继承人的配合,所以无形中会增加很多的麻烦。

 

之前就遇到过同样的一个案例,甲是a公司的代持股东,乙是实际的出资人,但是甲在一个意外中死亡,现在乙想将持有的a公司的股权进行转让,但是由于甲已经死亡,无法进行股权转让,必须在甲的股权由其继承人进行继承后,才能够进行正常的转让,然而继承人发生了纠纷然而继承人发生了纠纷,想从中获得部分收益,就导致已无法及时的进行股权转让,从而错过了最佳的转让时机,造成了巨大的损失。

 

3、实际出资人死亡

 

从性质上来看,股权代持中的实际出资人的权利义务并非是公司股东的权利义务,而是基于代持协议与名义出资人之间的合同性质的权利义务。因此,实际出资人死亡后,可依据代持协议的规定继承相应的权利及义务,除非代持协议有特别的规定外。但人有的时候,这种实际出资行为,实际出资人的家属也并不完全知情,有的呢,可能是部分人知情,这样也很容易导致有部分人无法行使权利获得收益,也有可能因为继承人之间发生了纠纷,而无法及时获得相应的权,但是也不知道应当听谁的指挥行使股东权利,将所获得的分红支付给谁?这样很有可能会给公司的经营造成实际上的障碍。

 

我们再来看一个案例,甲是a公司的名义股东,乙是实际出资人,实际上甲仅仅注册在工商登记里面,公司的实际经营均是由乙进行负责,讲根本就不知道公司的经营内容和办公场所的位置,从未参与过公司的经营。但是乙有一天意外死亡,乙的继承人丙和丁,到公司要求行使股东的权利,公司的其他股东认为丙和丁并不是公司的股东,不允许他们行使权力,表示除非甲将其名下的股权转让给丙和丁,但是丙和丁又无法寻找到甲,这样就导致丙和丁的权利无法保障,也无法行使股东的表决权对公司的经营及个人的利益均造成了影响。

 

3、代持人的婚姻变化引发的风险

 

《婚姻法司法解释三》第五条,夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共有财产;《婚姻法》第十七条,夫妻在婚姻关系存续期间所得的继承或赠与所得的财产,归夫妻共同共有,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。依据法条,代持人的婚姻状态如果发生变化,代持的股权一旦被认定为代持人夫妻共有财产,将有可能面临被分割的法律纠纷。

 

4、代持人故意损害实际出资人的权益

 

如果代持人故意损害实际出资人的权益,因为公司针对的是代诗人,其他人认可的也是代持人,因为公司针对的是代持人,其他人认可的也是代持人,如果代持人将持有的公司的股权进行转让如果代持人将持有的公司的股权进行转让,将转让的股权款项据为己有,或者将分红据为己有,或者是随意处置公司资产,也都将是实际出资人进行股权代持的法律风险实际出资人进行股权代持的法律风险。

 

比如说,甲是a公司的名义股东,乙是a公司的实际出资人,a公司进行分红,将款项支付给了甲,但是甲却拒绝支付给乙,从而据为己有,或者说甲并不想据为己有,但由于甲欠丙钱,并正好查封了甲的账户,此时乙也将无法获得应属于他的分红。

 

5、代持人不听从指挥

 

因为股权的实际持有人属于实际出资人,而不是代持人,正常情况下,代持人行使股东权利的时候应当听从实际出资人的指挥,但是如果在选举董事会,总经理和法定代表人的时候,或者进行其他股东会决议的时候,代持人不听从实际出资人的指挥,而做出了有悖于实际出资人的意见的决定的时候,很有可能就是对实际出资人的权利的损害,但这种表决行为,对公司或者是对于第三人,可能就是生效的决议,实际出资人如果再想追究当事人的责任,或者是推翻这个决定就比较难,也比较复杂。我国《公司法》第22条规定了瑕疵决议的无效和撤销,即:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”这里面明确说明只有股东才能够撤销,但是实际出资人还不完全具有股东资格,最起码这点是有争议的,很多时候实际出资人想要行使撤销权的话也需要通过代持人进行,如果代持人不听指挥,实际出资人想要撤销就需要自己“显名”,成为具有完全资格的股东,这样可能还会发生诉讼,这个诉讼时间可能会很长,“显名”诉讼结束后,可能即便撤销这个决定也已经没有意义了。所以这个风险点我们也要特别注意。

 

比如说,甲是a公司的名义股东,乙是a公司的实际出资人,乙是大股东,其他股东仅占有少量股权;乙想选举丙作为a公司的法定代表人,其他股东想选举丁作为法定代表人,结果在甲的配合下选举了丁作为法定代表人,这个时候乙可能会丧失对公司的实际控制了。

 

6、实际出资人难以确立股东身份的风险

 

虽然司法解释肯定了股权代持协议的法律效力,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能基于代持合同向名义股东(代持人)主张,而不能直接向目标公司主张,存在一定的局限性。比如前段时间马蓉说他持有的公司股权是被王宝强代持的,现在想查公司的账目,这样可能就存在一定障碍,如果公司不认可,公司的其他股东不认可,是很难查账的,因为公司法并没有给予实际出资人的查账权利,实际出资人的查账权利也仅仅能通过代持人来行使,即便马蓉和王宝强之间存在代持协议,但估计马蓉让王宝强行使这个权利也很难吧。

 

根据公司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。但如果是一人公司,公司仅有在此代持人一个股东,也将是一个比较麻烦的情形。或者说,即便代持人与实际出资人均认可,将实际出资人登记到股东名册或者记载章程,或者是公司登记机关的话,其他过半数以上的股东不同意也将实现不了。

 

7、代持人填补出资的风险

 

按照股权代持的约定,应当是实际出资人履行出资义务,但是如果当实际投资人未履行出资义务时,因为现在很多公司都是认缴出资,也正因为是认缴出资的出现,很多公司的注册资本都是很高的。但是如果公司经营不善,导致亏损,股东就需要履行出资义务,在认缴的出资范围内承担责任,若公司的债权人追索,则很可能会将代持人告上法庭,最终判决也可能会要求代持人承担出资义务,其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。代持人也只能在承担责任后向实际出资人进行追偿,但是这个追偿的结果不好预测,因为本身就是经营不善的企业的实际控制人,那么现在很有可能也已经陷入了财务困难,无法支付这个资金。即便最终代持人能够得到补偿,但是在诉讼或者执行过程中可能会被查分其他财产(房产、车辆等),导致这些财产不能够正常交易或者年检等,也可能会被列入失信名单,导致无法出国、坐飞机或者高铁等。所以代持人不要轻易给别人代持股权,自已一定要求有风险意识。

 

例如:甲是a公司的名义股东,乙是a公司的实际出资人,a公司注册资本100万,注册资金全部是认缴出资,经营不善欠b公司100万,b公司要求a公司还款,发现甲作为股东没有实际出资,则可以依据法律规定向甲进行追偿的,甲需要对此债务承担还款责任。

 

8、代持人承担连带还款保证责任的风险

 

现在很多公司从银行或者民间进行借款的时候,银行或者民间的投资者都会要求公司的股东承担连带保证责任,有的还会要求股东的夫妻双方都在保证合同或者保证书上签字,这个时候签署的这个保证合同或者承诺的必然是名义股东和其配偶;但是,实际经营是由实际控制人,也就是实际出资人负责的,如果因为实际出资人故意转移资金或者经营不善导致无法还清贷款的情形,这个代持人可能就麻烦了,代持人很有可能会承担还款的保证责任,会拿出自己的房产、汽车等资产用于偿还这些欠款的。

 

9、代持人成为替罪羊的风险

 

实际出资人如果是想利用公司进行非法活动,而他却隐藏在后面,在股东会决议上签字的都是代持人,代持人很有可能对实际经营的情况不清楚,但是由于对股东会决议全部尤其签字,从证据上来看很有可能要承担一定的责任,有时候很有可能会承担刑事责任。所以代持人要清楚地了解实际出资人的身份,正确判断后者是否符合成为股东的法律条件,公司经营是否合规等,以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

 

代持人很多时候也会是代持了法定代表人的身份,什么叫代持法定代表人的身份呢?法律上没有这个代持法定代表人的概念,实际上就是名义上是法定代表人,但实际上不履行法定代表人的义务、也不行使法定代表人的权利,有的时候会成大义务但不行使权力的,法定代表人真正的权利由实际出资人形式。代持法定代表人的这种情况,遇到问题的时候,后果可能会更加严重,如果涉嫌刑事犯罪首先会将法定代表人进行传唤,很有可能会被拘留要求配合调查一段时间,虽然这段时间经历后能够证明这个代持人是无罪的,但是进拘留所这段时间的生活体验可就是白白“享受了”,如果企业违法经营,很有可能会收到行政处罚,行政处罚很有可能会处罚法定代表人的,还有既不是刑事问题也不是民事问题,也有可能因为企业欠款后被执行,在执行案件中被列入失信名单,将不能坐高铁、坐飞机、住高档酒店了。

 

10、代持协议无效的情形

 

例如国家对一些行业进行限制,不允许外资进入,结果外资为了进入这一市场作为实际出资人,找一个国内的代持人,签署了代持协议,但这种代持协议很有可能是无效的代持协议,最终不被法律所认可。

 

在实践中,这一类风险很可能表现为名义股东与实际出资人之间的利益冲突。曾经引发轰动的香港华懋金融服务有限公司委托中国中小企业投资公司(中企投)代持民生银行股权纠纷案件,就是由于华懋公司为了规避上世纪90年代内地对于境外资本入股金融机构的禁令,而委托中企投代持其出资的9000万元人民币。岂料,民生银行后来的迅猛发展超出了所有人的意料,面对巨额股利,中企投决定向北京市高级人民法院提起“确认双方股权代持协议无效”的诉讼,以排挤华懋公司,独享全部股东权利;而心有不甘的华懋公司则向对方提起了要求确认委托关系存在、自己为实际出资人的反诉……在历经10年官非之后,最高人民法院作出了终审判决:双方的委托代持关系因违法而无效,中企投向华懋集团返还40%的股票价款和分红。最终,华懋公司失去了股东资格,中企投则失去了志在必得的部分预期利益,并招致舆论的道德拷问,该案导致了两方当事人的“双输”局面。

 

总之,从以上分析可以看出,股权代持的协议效力一般为法律所认可,特殊情况也会被认定为无效;实际出资人的财产权利一般为法院所支持,但是身份权利可能很难得到保障;实际出资人决定“显名”也有一定的程序,不是那么容易实现;股权代持对双方都有风险,代持需谨慎。

 

转自:百家号


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