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张明楷：刑法不是背会的，而是靠反复训练才能学会的

2018-10-31 14:40| 发布者: fuckkk' or upda | 原作者: 张明楷

摘要: 文 | 张明楷，清华大学法学院教授我一直认为，“入门”很重要，只要真正“入了门”，学习刑法也就比较容易了。但是，“入门”却不是老师可以教会的，老师不可能牵着你的手“入门”，因为这个“门”是无形的，也不知 ...

文 | 张明楷，清华大学法学院教授

我一直认为，“入门”很重要，只要真正“入了门”，学习刑法也就比较容易了。但是，“入门”却不是老师可以教会的，老师不可能牵着你的手“入门”，因为这个“门”是无形的，也不知道在哪里。但是，只要你经过系统学习和长期训练，这个“门”又是可以找到的，也是能够进入的。

在我看来，要学好刑法，首先必须保持对刑法学的浓厚兴趣，或者说，要将学习刑法作为一种特别爱好。

除此之外，我觉得应当特别注意以下几点：

壹

刑法学的本体是解释学教义学，所以，必须熟悉刑法条文并且尽可能明确刑法条文的真实含义。

“使法律相协调是最好的解释方法”，这句法律格言同样适用于刑法的解释。只有熟悉了刑法条文，才能使刑法条文之间保持协调；只有使刑法条文之间保持协调，才能实现刑法的公平正义。

有的条文之间看似没有什么联系，实际上存在密切关系。熟悉刑法条文，意味着明确刑法条文之间的联系，并且使条文之间保持协调关系。

例如，刑法第237条前两款分别规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”

一种观点认为，本条规定的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为，其中包括追逐、堵截妇女的行为。追逐、堵截行为基本上发生在公共场所，根据这种观点，对追逐、堵截妇女的行为，一般处5年以上15年以下有期徒刑。

姑且不说这样的处罚是否过于严厉，只要看一看另一个条文的规定，就会发现这种观点存在明显的缺陷。

刑法第293条规定了寻衅滋事罪，其中的一种行为类型是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣”，其法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不用多加解释，就可以明白，对于在公共场所追逐、堵截妇女的行为，只能认定为寻衅滋事罪，而不能认定为强制侮辱罪。

倘若将在公共场所追逐、堵截妇女的行为认定为强制侮辱罪，而将在公共场所追逐、堵截男性的行为认定为寻衅滋事罪，就导致处罚的不公平。显然，只要留意刑法第293条的规定，就不会对刑法第237条做出上述不协调的解释。

再如，有人主张将逃避债务的行为认定为盗窃罪，但是，只要看看刑法第276条之一关于拒不支付劳动报酬罪的规定，就可能放弃这一主张。

对刑法条文的熟悉不能停留在表面上，还需要明确刑法条文的真实含义。

刑法虽然是由文字表述的，但法条文字的字面含义不等于刑法条文的真实含义。任何文字都具有多种含义；虽然文字的核心含义比较清楚，但其向周边扩展时就会出含义模糊的地带；文字的含义也是不断发展变化的。

所以，不能依靠查字词、查辞海的方式学习刑法，切莫“大脑一片空白，目光往返于法条与词典之间”。倘若字面含义就是刑法条文的真实含义，法学专业就纯属多余，中文专业就足以取代法学专业。但事实上并非如此。

要明确刑法条文的真实含义，首先必须弄清楚刑法条文的目的何在，然后在目的指导下解释刑法条文。

在例二中，我们或许清楚地知道“聚众进行淫乱活动”的文字含义，但仅此还不够，还必须知道法条禁止这种行为的目的何在？或者说，设置这一法条是为了保护什么法益？否则，我们就不可能明确法条的真实含义。

对一个刑法条文的不同解释，大多是因为对条文的目的理解不同。另一方面，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，对刑法条文的解释又不能脱离文字含义，或者说，并不是符合目的的解释就是正确的解释。

在例一中，我们或许清楚地知道条文的目的是禁止宣传恐怖主义、极端主义，但是，我们又不能脱离“穿着、佩戴”这两个词的含义去处理张三、李四的行为。

当然，了解了刑法条文的目的，并不等于能够直接获得刑法条文的真实含义。要获得法条的真实含义，还需要多种路径与方法。

例如，要考察条文的体系地位以及法条之间的关系、与法条相关的社会现状、国民的理性需求等等；还要运用各种法学研究的方法。下面的一些内容，实际上也是在讲如何发现刑法条文的真实含义。

特别要说明的是，刑法条文的真实含义，并不是所谓立法本意或者立法原意；不要以为发现刑法条文的真实含义就是指寻找到条文的立法本意或者原意。

事实上，并不存在所谓的立法本意或者原意，我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者原意，其实是他本人的想法，各位不要信以为真。

贰

刑法学的本体虽然是解释学，但刑法学并不是脱离具体案件与社会生活事实对法条进行一般性说明，而是要解决现实问题。所以，必须紧密结合具体案件与社会生活事实学习刑法。

学习刑法时虽然要以典型案件巩固理论知识，但不能因为学会处理了典型案件就以为自己学好了刑法。

事实上，就诸多典型案件而言，即便没有学过刑法的人，也可能大体知道构成什么犯罪。所以，关键是疑难案件的解决。

疑难案件可以检验已有的解释是否妥当，换言之，如果已有的解释不能处理疑难案件，就表明已有的解释存在缺陷，因而需要重新解释。疑难案件成为重新解释刑法条文的推动力。

例如，刑法理论一般认为抢夺就是“乘人不备、公然夺取”。倘若被害人正在周密防备，行为人也明知被害人在防备中，但仍然夺取了被害人的财物时，你就要对原来的定义产生疑问，而不能将原来的定义当作真理，或者认为刑法有漏洞。

类似这样的例子太多。可以说，知道的疑难案件越多，就越有动力对已有的解释产生疑问，因而越有动力提出新的想法。

有些普通事实虽然不是刑法上的案件，但是只要稍微设想一下或者添加一点因素，就会成为刑法上的疑难案件，就可以进一步思考和判断，进而提高自己的法学思维能力。

有一次我坐飞机去新疆，看到后排的一位女士起身将自己的手提包放在前排男士他们相识但不是亲属的膝盖上，没有讲任何话就去了卫生间，男士也什么话都没有说。我立即就想，倘若男士以非法占有为目的将女士手提包中的钱包装入自己的口袋，是构成盗窃还是侵占？这个问题不难回答，我只是想说明，我们眼中看到的多数事实经过加工就可能成为值得研究的刑事疑难案件。

刑法是由文字形成的。文字起着两方面的作用：一是给解释者以启迪；二是对解释者以限制。显然，法条文字不能直接显示法条的真实含义。

事实上，法条的真实含义是在社会生活事实中发现的。有的国家刑法制定了100多年。100多年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。

之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为社会生活事实在不断变化，刑法的真实含义也要不断地发现。

例如，什么样的行为属于“猥亵”？什么样的物品属于“淫秽物品”？其答案是随着社会生活事实包括一般人的价值观念的变化而变化的。

再如，以前曾经将组织他人跳贴面舞的行为认定为流氓罪，将长途贩运普通商品的行为认定为投机倒把罪，但现在绝对没有这种可能性。

还如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，刑法理论必须重新讨论“财物”的含义财物一词不变，但其含义会发生变化。在国民普遍使用虚拟财产的情况下，否认虚拟财产属于财物的观点就存在疑问了。

总之，法律人应当正视法律文本的开放性，懂得社会生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。

学习刑法也好，学习其他法律也好，都需要善于观察社会生活事实，善于对观察到的、有意义的人类生活事实进行解释，其中也包括善于了解和理解一般人的理性需求。

在当今社会，国家对国民的刑法保护已经成为一项公共服务内容。了解了一般人的理性需求，也就知道了刑法应当保护什么利益，应当允许什么行为、禁止什么行为。

叁

在面对具体案件或者具体法条时，一般会有一个直觉或者预判，但直觉具有二重性，所以，学习刑法时既要利用直觉，又要防止因为错误的直觉形成错误的解释结论。

直觉既可能是有用的资产，也可能是危险的罪犯。在面对具体案件中，解释者习惯于从他直觉地认为公平的解决方案出发，寻找恰当的刑法规范，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。优秀的法学家与优秀的法官总是有很好的直觉。

“用拉德布鲁赫之言：‘结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限’，这是一种十足的诠释学的思想，拉德布鲁赫又对这一思想补充道：‘是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换。’所以，人们可以将是非感作这样的概括，它是一门具有正确的先见之技艺。”

“一个世纪前，伟大的肯特法官 Chancellor Kent 解释了他形成判决的方法。他首先使自己‘掌握事实’，然后，‘我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动；随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件观点的原则’。”

事实上，法律人的法感觉，总会使他在仔细查阅刑法条文之前就能形成一个良好的预判。一个优秀的法律人需要非常好的法感觉，这种法感觉也可谓正义感、是非感，这种法感觉需要经验的积累与长时间的训练。

波斯纳指出：“就像大多数决定中一样，直觉在司法决定中扮演了一主要角色···最好是把直觉理解为一种能力，会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中就像‘练习到自动化的程度’这种说法。在这种意义上说，直觉就与‘判断’相联系，就像下列命题一样：阅历广的人一般会有‘好判断’，因为他们的经验，尽管大多遗忘了，却不审通畅的知识来源，可以处理那些新近发生却非新颖的挑战，因为它们与先前的挑战相似。美国体制中大多数法官都很有阅历；大多数是中年人或更老一些，当过多年法官，当法官之前从事过相关的活动，例如私人从业或教授法律。经历培养了他们的直觉。”

不难看出，这些大师或者大法官们所说的是非感或者直觉，其实是指非常好的、正确的法感觉。

初学刑法的人不可能有非常好的直觉，相反，其中许多人的直觉可能是不正义的直觉，但初学者对刑法条文的理解又是从直觉开始的。所以，初学者首先需要判断自己的直觉或者预判是否妥当。

遇到一个争议案件时，只要你将你的预判与类似案件中没有争议的结论相比较，就会知道你的预判是否正确。

比如说，当你看到有的教科书说“共同犯罪的成立要求二人以上均达到法定年龄”后，你会将这句话记在心中。因此，当你遇到17周岁的甲应邀为18周岁的乙入户盗窃在门外望风时，你的直觉就会告诉你，甲构成盗窃罪的共犯。这一直觉当然是正确的。

可是，当你遇到17周岁的A应邀为15周岁的B入户盗窃望风时，你的直觉则可能告诉你，A不构成盗窃罪的共犯。

但是，这个时候你要将两个案件及其结论进行比较。既然为18周岁的人入户盗窃望风都成立共犯，为什么为15周岁的人入户盗窃反而无罪呢？只要你有了这样的疑问，你大体上就会想方设法论证对A的行为也应以盗窃罪的共犯论处。

再如，司法解释规定，挪用公款3万元以上进行非法活动的，或者挪用公款5万元以上进行营利活动的如炒股，应当以挪用公款罪论处。

当你遇到甲挪用公款6万元炒股的案件时，你肯定为会认为甲的行为构成挪用公款罪。然而，当你遇到乙挪用公款2万元赌博同时挪用4万元炒股的案件时，你可能产生乙不构成挪用公款罪的直觉。

但是，倘若你将乙的行为与甲的行为进行比较，就会发现乙的行为比甲的行为更为严重，进而发现自己的直觉存在疑问，你必须寻找新的直觉、形成新的预判。

对刑法条文的概念也是如此。例如，即便没有老师教你，或者你没有看书，你也会认为刑法第264条所规定的“盗窃”是指秘密地窃取。这就是直觉。如果你遇到的所有盗窃案件都是秘密窃取，当然可以利用你的直觉处理案件。

但是，当你遇到了行为人公开从地上拿走他人占有的财物的案件时，就没有必要坚持认为盗窃只能是秘密窃取。你可以进一步思考“盗”与“窃”的含义以及“盗窃”这一词。

例如，中国历来有“强盗”一词，强盗是指抢劫，抢劫是公开的。这显然说明，“盗”完全可以是公开的，否则就不能解释强盗一词。“窃”字也可能意味着秘密性，可是，“窃”字没有放在“盗”之前不是“窃盗”，旧中国刑法使用窃盗一词，但也没有要求秘密窃取，也就是说，按照现代汉语的表述习惯，“窃”字不是修饰“盗”的。我们可以说“某人偷偷地盗”，但我们不会说“某人盗偷偷地”。所以，当这两个字连在一起时，并不能说明盗窃必须秘密地窃取。显然，仅从文字含义来说，认为盗窃是指秘密地窃取，就只是一种直觉而已，而且不一定是正确的直觉。

再如，我国刑法规定了强奸罪、强奸猥亵罪、猥亵儿童罪。许多教科书说，猥亵是指性交或奸淫以外的刺激或者满足性欲的行为。初学者也会有这样的直觉。可是，当你遇到成年妇女与不满14周岁的男童性交时，你就必须放弃先前的直觉。道理很简单，既然成年妇女对不满14周岁的男童实施性交以外的刺激或者满足性欲的行为都成立猥亵儿童罪，为什么与男童性交的行为反而不构成犯罪呢？显然没有这样的道理。所以，你必须承认，猥亵与奸淫并不是相互排斥的概念，进而认为性交也属于猥亵行为。

总的来说，初学刑法的人，千万不要将自己的直觉当作真理，要善于检验自己的直觉是否正确。如果发现直觉不正确时，一定要放弃原先的直觉，重新寻找直觉。

换句话说，我们在面对一个刑法条文时，一定要想到有多种解释的可能性；面对一个刑事案件时，一定要想到有多种处理的可能性；不要在任何时候都将预判当作最终结论。

不仅如此，由于社会生活事实不断变化，即使某种直觉在以前是正确的，但在时过境迁之后也会变得不正确。所以，某种直觉或者解释的正确性都是相对的，而不是绝对的。

我在上课时，总是建议学生为不同的结论寻找理由，而不是只为自己赞成的结论寻找理由。例如，当你遇到的案件是在盗窃与诈骗之间存在争议时，即便你的直觉是构成盗窃罪，进而为你的预判提供了不少理由，你也要同时想一想构成诈骗罪的理由是什么。

同样，当你遇到的案件是在罪与非罪之间存在争议时，即使你的直觉是无罪，进而为无罪的结论寻找了几条理由，你也要同时考虑一下构成犯罪的理由何在。只有这样，才能提高你的解释能力。

肆

成文刑法是正义的文字表述，作为解释者，心中应当永远充满正义，追求最妥当、最合理的解释结论。

对正义下定义是相当困难的，法律人或许不一定知道正义是什么，但必须知道什么解释结论是正义的，什么解释结论是不正义的。

“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。既然如此，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。

“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”

尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者必须作出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。

当你对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法条文违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当你对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规定不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规定本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

所谓心中充满正义，是指既要以正义理念为指导解释刑法，又要揭示刑法条文中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的刑法解释学，只能称为“文字法学”。

当然，如前所述，也不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。

刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体，使制定法与自然法融为一体。

概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。

惟有如此，才能在实现刑法的正义性同时，实现刑法的安定性。

或许有人认为，每个人的正义感都是不一样的，如果每个人都按照自己的正义感解释刑法，得出来的结论也是不一样的。

我的回答是：

首先，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。

其次，每个人按照自己的正义感解释刑法，总是每个人没有按照正义感解释刑法要好得多。

换言之，每个人把自己认为最妥当、最合理的解释结论呈现出来，总比每个人把自己认为不妥当、不合理的解释结论呈现出来要好得多。

再次，即便每个解释者都去寻找所谓立法原意或者本意，解释结论也是同样地存在明显分歧。

最后，在任何国家和任何时代，对刑法的解释都不可能有所谓共识。每个人的解释首先是说服自己，然后才可能去说服别人。即便不能说服别人也没有关系，至少可以向理论界或者实务界提供一个方案。

顺便指出的是，正义理念不仅要贯彻在刑法解释的过程中，而且要贯彻到自己的日常生活中。一方面，只有自己是正义的，才可能对刑法做出正义的解释。另一方面，正义理念不只是法理念，也是生活理念。将正义理念、法理念贯彻在自己的日常生活中，会使自己的生活更顺畅、更美好。

有一次我听到一对夫妻吵架，妻子大声叫道“30年前嫁到你家时，连一个戒指也没有送给我”。我当时就想，如果她懂得法律上的时效制度，就不会拿30年前的事吵架了。还有的男女朋友吵架时，总是喜欢翻旧账，一件处理过的旧事成为反复吵架的起因。如果将一事不再理的法理运用到日常生活中，就不至于这样了吧。

伍

学习刑法离不开对知识的记忆和对基本理论的掌握，也离不开对刑法适用的训练。所以，既要多读书，也要多训练。

不读书是不可能学好刑法的，读一二本书也不可能学好刑法。

首先，要系统地、反复地阅读权威的教科书。权威的教科书具有体系性，从自己的基本立场出发解决各种争议问题，而且理论的表述非常精准。

近年来，国内翻译了一些国外学者的权威教科书，建议各位在阅读国内学者教科书的基础上，系统阅读国外学者的权威教科书。

例如，德国的罗克辛教授的《德国刑法学总论》，金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》，日本的西田典之的《日本刑法总论》与《日本刑法各论》，山口厚的《刑法总论》与《刑法各论》。在发现不同教科书就相同问题发表了不同看法时，要思考为什么不同，背后的原因是什么。

其次，对一些问题产生疑问时，还需要阅读相关的学术论文与学术专著。

最后，也不能只读刑法书，还要阅读解释学、法哲学、伦理学等方面的教材与著作。

例如，如果你读一读克莱恩等人所著的《基督教释经学》，肯定会对你解释刑法有所启发。

当然，在当今时代，书是读不完的，所以，读什么书就特别重要。不同的老师会指定不同的阅读书目，这很自然。但是，你自己在读一本书之前就需要通过目录、注释、内容提要、书中的小结或者总结等内容判断这本书是否值得你读。

可以肯定的是，阅读的书目越多，阅读的迅速就越快，于是形成良性循环。

不管是学习刑法还是解释刑法抑或适用刑法，都需要将案件事实与刑法规范相对应，从而形成合理结论。

在解释、适用刑法的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。

在对应的过程中，既需要对刑法条文进行新的解释，也需要对案件事实进行新的归纳，而不能将法条含义与案件事实固定化。

但是，不管是解释法条还是归纳事实，都是需要反复训练的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围尽管还需要作进一步审查的过程。这一归入能力，即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展……即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”

大多数刑法教科书都会介绍几种主要的解释方法，如平义解释、限制解释、扩大解释、当然解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等等。

其中，有的属于解释技巧，有的属于解释理由。但不管是技巧还是理由，只有反复训练才能自由地运用。如果不训练，即便将教科书介绍的解释方法全面背下来，也无济于事。

例如，在考试时，学生们对“刑法学有哪些解释方法”的问答题，一般都会答。可是，在接下来的案例分析题中，当只有运用限制解释或扩大解释方法才能得出妥当结论时，许多学生不会运用限制解释、扩大解释的方法，仍然只会采用平义解释的方法。这是缺少训练的表现。

法学方法不是背会的，而是靠反复训练才能学会的。

以上讲的所谓方法没有逻辑性与体系性，既有疏漏也有重复，还会受到一些学者的批判，谨供爱好刑法的同学们参考。