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实际控制人认定与规则适用之最全解析(建议收藏)

2018-8-22 09:47| 发布者: fuckkk' or upda

摘要: 根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。” 控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》第二百 ...

来源:法融汇俱乐部

 

一、实际控制人的概念


(一)《公司法》对实际控制人的界定


根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”


控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》第二百一十七条第二款的规定,“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”


因此,基于《公司法》条文,控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份,控股股东直接持有公司股份,而实际控制人不直接持有公司股份。


(二)证监会扩大了实际控制人的内涵


根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号,以下简称《证券期货法律适用意见第1号》),证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定,直接或间接持有股权,均可被界定为实际控制人。在实践中,证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。


沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致。上海证券交易所的《股票上市规则》仍与《公司法》保持一致,将实际控制人界定为不是公司股东的人。但深圳证券交易所《股票上市规则》则将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”


综上,实务中,实际控制人是指虽不直接持有公司股份,或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。


(三)信息披露的要求


根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2006年修订)》的要求,实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。


二、实际控制人相关主要法律法规


(一)公司法


《公司法》第二百一十七条规定,“控股股东”是指“出资额占有限责任公司资本总额50%以上,或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”


(二)首次公开发行并上市管理办法


《首次公开发行并上市管理办法》第十二条规定,“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”


(三)首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法


《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定,“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”


(四)公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》第三十五条规定,“发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况,主要包括:


(1)发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人,应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润,并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称;如为自然人,则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所;


(2)控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润,并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称;


(3)控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押或其他有争议的情况。


实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。”


(五)《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号


三、实际控制人认定的相关标准

 

根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下:第八十四条有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:


(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;


另外,根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》,公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路:认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。


根据以上两个法规对公司控制权的解释,拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排,或者同时通过上述两种方式,足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。


在实务中判断是否拥有公司的控制权(即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为),除投资者对公司间接的股权投资关系外,还应根据具体情况,综合以下因素进行分析判断:①其对股东大会的影响情况;②其对董事会的影响情况;③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况;④公司股东持股及其变动情况;⑤公司董事、高级管理人员的变动情况;⑥发行审核部门认定的其他有关情况。


四、共同实际控制人的认定标准


共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散,且没有一方持股到50%以上的。在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期内是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。


一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素:


1、各方都能够通过直接或者间接持有的公司股份/表决权,且总和始终保持在50%以上。


2、各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动。通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。


以共同实际控制人为三人的情况为例:三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表示和保持一致;三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权前应进行协商沟通以达成一致意见,如无法达成一致意见的,按以下方式保持一致行动:若一方的持股数量高于其他各方之和的,则以该方的意见为准;若其中两方达成一致意见,而且该两方的持股数量超过另一方,则以该两方的意见为准;若三方的意见均不相同,且没有任何一方的持股数量超过其他两方之和,则以持股数量最多的一方意见为准。


3、公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作,并且除了《一致行动协议》外,公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议,亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。


由此可见,实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权,而不是仅仅依据其所持有的股份。


共同实际控制人的认定


既然认定实际控制人应当综合考虑到前文所述的几个方面,那么不难发现,在一些实务情况中,会出现几个方面所指向的并非同一个人,或简单的同一个人的问题。


例如,从公司的股权结构来看,第一大股东为A,但是A可能不参与公司的日常经营决策,而影响公司经营决策的董事会层面,甚至对公司董事和高管的提名任免方面,能够施加重大影响的为B。此时无论是认定A或者B为公司的实际控制人都存在片面或不妥之处。又或者,一些中小企业由关系密切的家庭成员如夫妻共同设立,双方持股比例相当,在公司的经营决策上同进同退,并都对公司的运营具有着举足轻重的作用,此时,只认定其中一方为实际控制人也不能真实地反映公司的控制权状况。因此,引入共同实际控制人这一概念便存在着必要性。当然,对于一些体量巨大的企业和一些自然人股东非常分散的民营企业,也可能存在着无实际控制人或无法认定实际控制人的现象,如A股中就有76家上市公司不存在实际控制人,本文对该种情况则不作讨论。


(一)由家庭成员关系认定为共同实际控制人


实务中,由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见,这其中最常见的夫妻关系。由于夫妻在法律上本来就存在着共同财产的概念,双方之间本来对公司控制权的归属问题可能就不如其他关系中那么敏感,因此更容易产生共同实际控制人的现象。


对于由密切家庭成员关系而产生的共同控制,并不必然是要在各方持股比例相当的情况下才能发生,宝利沥青(300135)的招股说明书中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇,其中周德洪为第一大股东及董事长,持股50%,周秀凤为副董事长,持股28.93%。在这个案例中,周德洪事实上已经持有几近绝对控股的股份,但中介机构并没有只将周德洪一人列为实际控制人,也是考虑到另一方对于公司存在的重大影响,并且,这种家庭成员之间本身的“影响力”也往往足以使另一方间接地能对公司施加重大影响。因此,综合考虑各种可能性,实务中对待这种“夫妻”公司,将双方都列为共同实际控制人更为妥当。


当然,除了夫妻关系之外,父母之女都有可能成为共同“组团”控制公司的主体。在中国父业子承的观念下,许多子女并未参与公司的创立发展,但是却受让了其父母大量乃至全部的股份,但在公司的日常运营决策中,仍然由父母进行掌控的公司也是非常常见。此时,作为创始者的父母对公司的董事高管任命,董事会及股东会的决议都有可能产生决定性作用,那么,仅因为其未持股或持股比例低而不列为实际控制人则是不恰当的,此种情况下宜将各方都列为共同实际控制人。例如合兴包装(002228)的实例中,其共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。合兴包装控股股东为汇信投资,而汇信投资的股权结构则为许晓光出资58%,许晓荣出资比例20%,吕秀英、许天津出资比例均为11%,四人均被列为公司的共同实际控制人。


对于家庭成员被列为共同实际控制人的,一致行动安排的协议并不是必须要件,上述两家上市公司的共同实际控制人之间都未签署一致行动协议。这其中源于家庭成员本身的血缘关系天然具备一种“公信力”,使投资者能信任其在对公司的共同控制中不会出现重大问题的可能。当然,签署了一致行动协议的家庭成员共同实际控制公司在实务中也存在,例如鸿特精密(300176),卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟为公司的共同实际控制人并签署了《一致行动协议》。

 

(二)基于一致行动协议而产生的共同实际控制人


由多名股东共同控制公司,除了天然的家庭成员之外,无亲属关系的各股东之间,也可以基于种种目的和动机,而产生共同控制的需要,为了保证这种共同控制的实现,各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排,这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。


在实务中,这种催生共同控制公司的动机和目的可以是各种各样的,并不局限于某一种情况,有基于人身信任关系的,有利益交换的,也有为维持团队稳定的,不胜枚举。科大讯飞(002230)即是因为一致行动协议而产生共同实际控制人的案例。


在该案例中,科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》,约定约定王仁华等 13 人(委托人)委托刘庆峰(受托人)“出席讯飞公司的股东会或临时股东会,并在讯飞公司的股东会或临时股东会上,就股东会所议事项和所决议事项,代表委托人决策并行使投票权;当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时,经受托人同意,可由委托人自己行使投票权,委托人承诺与受托人保持行动一致,否则,委托人的投票无效;委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推荐权由受托人行使;若委托人出任讯飞公司的董事,则在讯飞公司的董事会或临时董事会上,就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致”。因此,发行人律师认定该14名自然人股东为一致行动人,其持有科大讯飞24.29%的股份,在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权,且该14人团队占有三名董事席位,并占据董事长和总裁、副总裁职位,对股东大会、董事会及核心团队都有重要影响,因此,发行人律师认为以刘庆峰为代表的上述 14 人作为一致行动人,是科大讯飞共同实际控制人。

 

(三)基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人


在一些公司当中,各股东之间并无家庭成员关系,也无一致行动协议,但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况,典型如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。对于投资者,特别是专业的投资机构而言,其主要看中的是公司的长远发展及收益,但鉴于其本身并非该行业专家,其无法也不可能参与到公司的日常经营决策当中,而公司原创始人虽然让出了控股权,却由于其专业能力和经验能够对公司的日常经营决策施加重大影响。


此时,创始人与投资者是一种相互依存以实现各自目的的关系,双方各自满足第1号意见中所提及的控股权的一些方面,因此,应当谨慎地将双方列为共同实际控制人。当然,除全面体现控制权之外,是否为“共同控制”才是共同实际控制人的重点,如双方各拥有对公司的一部分控制权,却长期意见冲突,内部不能统一,则共同控制无从谈起,公司更有可能陷入僵局的危险。


因此,中介机构应当充分列举证据说明各方在过往共同控制公司的事实,以证明其在过往确实保持了一致行动从而实现共同控制。这其中的事实包括,历次股东大会和董事会的决议,表决时各方的意见是否保持一致,是否存在过意见不一致的情形;在董事提名、高管任命上是否保持一致,是否存在过重大分歧,各方在公司管理层的任职情况,在公司管理过程中的分工情况,是否保证了各方在公司日常生产经营决策上都能够保持一致,不存在重大分歧等等。从另一角度来说,这些一致行动的事实甚至比一纸一致行动协议来得更加重要,毕竟协议仍然存在倒签的可能,而事实却是铁证。


如荣信股份(002123),其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中,左强为公司的创始人,持有20.27%的股份,厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人,深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。


保荐机构认为,左强是公司创始人,技术带头人,对公司的股东、董事和重大决策都具有重大影响,其虽不是公司第一大股东,但应当认定为公司的实际控制人。而深港产学研和深圳延宁虽然持股比例超过左强,但是其为风险投资公司,目的并不在于控制荣信股份,而是通过投资获取投资回报。同时,由于深港产学研、深圳延宁作为风险投资都是左强所引进,并且左强作为公司总经理兼技术带头人,对公司的迅速发展起了至关重要的作用,由此得到了公司股东、董事及高管的高度信任,所以近三年来崔京涛、厉伟在公司的重大决策上一直与左强保持一致。


因此,左强与崔京涛、厉伟都是公司的实际控制人。

 

由此可见,既使没有一致行动协议,但基于事实的一致行动,根据公司本身的特殊状况,也可以将多人列为共同实际控制人。上述引入战略投资者的情况只是其中的一种,事实上,只要满足由多人共同实际控制公司,并事实上保持了一致行动,均可以被认定为共同实际控制人。


五、夫妻共同持股及一致行动人的认定标准。


根据《婚姻法》的规定:夫妻财产属于共同所有,除非夫妻之间对公司的股权存在特别的约定和财产分割。

 

在实践中,如果夫妻同时作为公司股东的,一般认定夫妻作为一个整体,合并计算持有股份数量。如果合并持股数量达到控制比例的,可认为夫妻共同拥有公司控制权,同时作为公司的实际控制人。

 

一致行动,是指投资者通过协议或者其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动一般通过签订一致行动协议来实现。

 

一致行动协议,可能有2种约定:


1、约定相关行动人在投票前,应当充分协商,取得一致意见,保证表决的一致性。

2、约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动,或者其他人委托其中一人行使股权权利。

 

如约定1,如果一致行动人整体能够控制公司的,则构成共同控制人。如约定2,如果一致行动人整体能够控制公司的,其中一人即是实际控制人。

 

值得注意的是,夫妻共同控制与一致行动人不同。前者是法定的,后者是协议约定的。

 

案例:钟舟电器(430415),一致行动人并不都是实际控制人。


反馈意见:


钟舟电器控股股东顾方钟与股东夏玲、顾萍霞、顾平娟分别为夫妻、兄妹关系,依法属于控股股东顾方钟的法定一致行动人。根据顾方钟与夏玲、顾萍霞、顾平娟的关系、持股比例以及实际任职情况,可以判定该三人为顾方钟的一致行动人。


解决方案:


如实披露,并作出合法合规性的解释。


顾萍霞、顾平娟虽为顾方钟的一致行动人,但根据对其持股比例及任职状况的分析,可以知道其对公司的财务、人事、经营决策等不具有实际控制力,不符合实际控制人的认定条件,因此,未将其列为实际控制人。


综上,尽管顾萍霞、顾平娟为顾方钟的一致行动人,但根据法律法规的规定,并结合各股东持股情况及其对公司经营管理所施加的影响,认定仅有顾方钟一人为实际控制人,是合法合规的。

 

案例点评:


一致行动人的认定与实际控制人的认定标准不同,实际控制人的一致行动人,不一定也是实际控制人。

 

案例:大树智能(430607),报告期内实际控制人发生变更


反馈意见:


大树智能原实际控制人为公司创始人、原股东王李宁,公司成立后的实际经营管理、重大事项的决策有王李宁、王李苏协商决定。后因王李宁长期留居国外,不便参与公司的经营管理,于2010年起,委托王李苏全权管理公司的一切实务。于2012年,将公司股权转让给王李苏、王军。至此,公司的实际控制人、控股股东变更为王李苏。


解决方案:


如实披露,并做合法性解释。


公司的实际控制人、控股股东发生变动,有其历史成因,具有合理性,且股权转让合法有效。上述变动发生后,并未对公司的业务经营、公司治理、董监高人员变动和公司的持续经营能力产生不利影响。


因此,可认为尽管公司在报告期内实际控制人发生了变动,但对公司持续经营无重大不利影响。

 

案例点评:


实际控制人的变动,直接影响公司的稳定性、经营的持续性。因此,项目律师在调查中的重点在于:此项变动是否具有合理性,变动后公司的稳定性和经营的持续性是否受影响,或者有好的影响而非重大不利影响。

 

案例:大方软件(430548),股权过于集中,实际控制人绝对控制公司


反馈意见:


大方软件的实际控制人为曹建凯、徐卫和孙希,其中曹建凯与孙希为夫妻关系,三人签订有《一致行为协议书》。该三人直接及间接总计持有公司100%的股份。


解决方案:


如实披露并作风险提示,挂牌公司就风险制订必要的方法措施。


实际控制人对公司经营决策有重大影响力,如果实际控制人对公司进行不当控制,可能会损害公司及公司中小股东的利益。


对此,公司采取了如下措施加以防范:在章程中,增加了中小股东权益保护条款,加强和完善了公司内部控制制度。未来拟引入外部董事、外部监事,在经营决策方面对实际控制人进行制衡。


另外,实际控制人的共同控制可能存在出现意见分歧的风险,该风险也将对公司运营和发展的稳定性造成不利影响。


对此,公司采取了如下措施加以防范:在《一致行动协议书》中约定,对于重大事项应当在表决前充分协商,以协商一致的意见作为表决意见。各方意见无法达成一致时,以持股数量较多的一方的意见作为表决意见。

 

案例点评:


案例中,拟挂牌公司作了风险提示以及风险防范措施,并建立完善的内控制度。所以,实际控制人绝对控制公司的情形,不构成在新三板挂牌的障碍。

 

案例:希文科技(430326),公司不存在单一控股股东,但通过《一致行动协议》存在共同控制人


反馈意见:


要求公司核实将四位股东共同认定为控股股东和实际控制人的依据,是否充分、合法合规。


解决方案:


如实披露,提供足够依据证明共同控制人有效。


公司股东张建军持股26.52%,王永宏持股24.43%,查长清持股21.71%,蔡运荣持股19.43%。四位股东所持股份比例较为平均,均不具备单独控股股东身份,均不能独立实际控制公司。


2013年5月6日,四位股东签订《一致行动协议》,约定四人作为一致行动人行使股东权利,在行使股东权利时采取一致行动,在董事会相关决策中采取一致行动,共同参与公司的经营管理。


因此,可以认定,公司不存在单一控股股东,四位股东为公司的共同实际控制人,依据充分,合法合规。

 

案例点评:


四位股东单独所持股份均不足50%,均不具备控股股东身份。四人通过签署《一致行动协议》成为一致行动人,通过共同行使控制权的方式,可以实际控制公司的经营管理和重大决策。四位股东为公司的共同实际控制人合法合规,不构成公司挂牌新三板的障碍。


六、实际控制人的特殊形态


(一)实际控制人的特殊类型


根据现有招股说明书及上市公司年报等公开资料及研究资料 ,较为特殊的实际控制人类型主要包括:


1、国有资产监管机关


国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集团公司作为实际控制人,一些地方国企也将本级政府国有资产监管机关列为实际控制人。


2、大学、研究院所


方正科技的实际控制人是北京大学。交大昂立的实际控制人为上海交通大学。机器人的实际控制人是中科院沈阳自动化研究所。


3、职工持股会


大众交通和大众公用的实际控制人为职工持股会。但职工持股会作为实际控制人是历史遗留的产物。根据《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》(法协字[2002]第115号),证监会要求拟IPO公司的实际控制人不属于职工持股会或工会持股。


4、集体所有制企业


青岛海尔的实际控制人海尔集团公司为集体所有制企业 。法拉电子的实际控制人厦门市法拉发展总公司也是集体所有制企业 。


5、村民委员会


江泉实业的实际控制人为临沂市罗庄区罗庄街道沈泉庄村民委员会。南山铝业的实际控制人为南山村村民委员会。


6、外资


根据不完全统计,外资作为上市公司实际控制人的案例有东睦股份、成霖股份、海鸥卫浴、信隆实业、晋亿实业、汉钟精机、斯米克、罗普斯金、浩宁达、长信科技、丰林集团等。


(二)共同控制权


公司的实际控制人可以是多人。根据《证券期货法律适用意见第1号》,发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:


第一,每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;


案例 美亚柏科。在美亚柏科IPO中,实际控制人之一腾达并没有直接持有公司股份,但律师认为他对其他实际控制人行使表决权产生重大影响,从而直接支配公司行为。


第二,发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;


第三,多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;


第四,发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。


此外,相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。


对于多人共同拥有公司控制权的判断,在投资实践中还会参照《上市公司收购管理办法》 等规范性文件关于“一致行动人”的定义。在没有相反证据的情况下,如拟IPO公司多名股东之间的关系构成“一致行动人”,将被认定为共同实际控制人 。


(三)无实际控制人


据不完全统计,以下上市公司无实际控制人 :


Ø主板:华夏银行、民生银行、招商银行、东睦股份、金地集团、南京银行、北京银行、中国平安、中国太保、工商银行

Ø中小板:宁波银行、金风科技、积成电子、禾欣股份

Ø创业板:天源迪科、硅宝科技、荃银高科、银河磁体、沃森生物、三聚环保、博雅生物


发行人及保荐机构、律师一般从股权结构分散、董事会构成分散、各股东之间无一致行动协议等角度予以论证公司没有实际控制人。


七、实际控制人的信息披露


(一)实际控制人信息披露的一般要求


根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2006年修订)》的要求,实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。


(二)国企作为实际控制人的信息披露


一般而言,财政部管理的中央金融企业控股的上市公司,将中央金融企业本部或上一级的汇金公司作为实际控制人;国资委管理的中央企业将国资委作为实际控制人;地方国企一般将本级政府国有资产监管部门列为实际控制人。


(三)外资作为实际控制人的信息披露


与对国有企业相对宽松的态度不同,证监会对由境外公司或个人控股的拟上市公司,采取了严格的态度。如:


Ø成霖股份。实际控制人为中国台湾籍自然人欧阳明及其母亲、妻子、儿子。

Ø海鸥卫浴。实际控制人为2名中国台湾籍自然人及其家人和3名中国内地自然人。

Ø信隆实业。实际控制人为中国台湾籍自然人廖学金。

Ø晋亿实业。实际控制人为中国台湾籍自然人蔡永龙、蔡林玉华夫妇及其子女。

Ø汉钟精机。实际控制人为中国台湾籍自然人廖哲男。

Ø斯米克。实际控制人为中国台湾籍自然人李慈雄。

Ø罗普斯金。实际控制人为中国台湾籍自然人吴明福。

Ø浩宁达。实际控制人为中国香港籍自然人柯良节和中国内地自然人王荣安。

Ø长信科技。实际控制人为中国香港籍自然人李焕义。

Ø丰林集团。实际控制人为中国香港籍自然人刘一川。

Ø东睦股份。控股股东为睦特殊金属工业株式会社。但因该日本公司存在交叉持股等现象,因此被认定为无单一实际控制人。

 

八、法律法规对实际控制人的要求


(一)保持稳定


《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条要求拟IPO(不含创业板IPO)公司的实际控制人在最近三年内没有发生变更。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条要求拟在创业板IPO的公司的实际控制人在最近两年内没有发生变更。


1、共同控制权情况下实际控制人未变更的认定


根据《证券期货法律适用意见第1号》,发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。


2、无实际控制人情况下控制权未变更的认定


根据《证券期货法律适用意见第1号》,拟IPO公司不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:


ü发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;

ü发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;

ü发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。


3、国有企业股权无偿划转或重组情况下实际控制权未变更的认定


根据《证券期货法律适用意见第1号》,因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更:


ü有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过,且发行人能够提供有关决策或者批复文件;


ü发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易,不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形;


ü有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。


按照国有资产监督管理的整体性调整,国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的,比照上述规定执行,但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。


(二)不影响拟IPO公司的独立性


根据《首次公开发行股票并上市管理办法》,拟IPO公司应保持资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立。实际控制人不得影响发行人的独立性。


(三)规范运行


首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》均规定发行人不得存在为实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。


2、不存在资金被实际控制人及其控制的企业占用


《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》均规定发行人不得有资金被实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。


3、对创业板上市公司实际控制人的特殊要求


除上述对主板、中小板和创业板的共同要求外,创业板还对拟IPO公司的实际控制人提出以下要求:


第一,受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。

第二,实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

第三,实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在三年前,但目前仍处于持续状态的情形。


(四)IPO后对实际控制人的要求


1、股份锁定期限制


根据沪深交易所《股票上市规则》,除另有规定外,实际控制人应当承诺,自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人IPO前已发行股份,也不由发行人回购该部分股份。


2、股份买卖限制


深交所中小板、创业板还对实际控股人在特定时期(定期报告公告前30日内、业绩快报公告前10日内、影响股价重大事件发生至披露后2个交易日内等)买卖股份进行了限制。


九、认定无实际控制人依据及消除风险之措施

 

康尼机电(603111)反馈意见:发行人补充披露进一步稳定公司股权、提高决策效率、消除无实际控制人风险的有效措施:请保荐机构及律师就发行人无实际控制人的主张是否符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四点的要求逐条发表意见。


顾问律师核查了发行人股东出具的股份锁定承诺函,发行人的治理制度和内部控制制度,近三年历次股东大会、监事会、董事会的会议文件,并对发行人的高级管理人员进行了访谈。


(一)关于发行人进一步稳定公司股权、提高决策效率、消除无实际控制人风险的有效措施


针对发行人股权分散、无实际控制人的情况,发行人采取了以下措施保证公司股权结构和经营决策的稳定性、公司治理的有效性,防范内部人控制及最大限度避免无实际控制人带来的风险。


1、股东承诺上市后锁定股份


发行人法人股东资产经营公司、光大金控和钓鱼台公司承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。


发行人董事金元贵、陈颖奇、高文明、刘文平,监事张金雄、林庆曾,高级管理人员徐官南、朱卫东、顾美华、陈磊、史翔、王亚东、唐卫华承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。在担任公司董事、监事或高级管理人员期间内,每年转让的股份不超过其直接或间接所持有公司股份数的25%。自离任上述职务后的半年内,不转让其直接或间接持有的公司股份。


发行人核心技术人员丁瑞权、李恒文、刘落明、曾世文、刘斌坤、张伟、茅飞、陆驰宇、朱志勇承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。


上述股东合计持有发行人64.95%的股份。此外,上述股东以外的其他股东均承诺:自公司股票上市之日起十二个月内,不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。


发行人通过股东承诺锁定股份的方式,保持发行人在上市后的股权结构稳定,保证股东大会作为最终决策机构的稳定性。


2、发行人建立了规范的治理结构和健全的内部控制制度,提高决策效率,防范内部人控制发行人根据《公司法》的规定,参照上市公司的规范要求,建立了规范、完善的公司治理结构,已经形成了以股东大会为最高权力机构、董事会为决策机构、经理层为执行机构、监事会为监督机构,各司其职、互相协调的企业法人治理结构。为了进一步保护中小股东的利益,强化对董事会和经理层的约束和监督,发行人建立了独立董事制度,董事会成员中有3名独立董事,占董事会人数的三分之一;同时建立了累积投票制度,发行人董事、监事的选任实施累计投票制。发行人制定了《公司章程》及三会议事规则等一系列法人治理细则,明确了股东大会、董事会、监事会、经理层、独立董事的权责范围和工作程序。发行人股东大会、董事会、监事会、经理层、独立董事均能够按照《公司章程》和各种规章制度的规定依法履行职责。


发行人还根据《企业内部控制基本规范》等法律法规的规定,按照自身的特点,组建了规范的公司内部组织机构,各内部职能部门分工明确、权责分明;并建立了涵盖生产经营各个环节的内部控制制度,包括业务管理、人力资源管理、财务管理和信息披露等方面,以确保公司的各项生产、经营管理活动都能有章可循。根据苏亚金诚于2012年4月20日出具的苏亚鉴[2012]28号《内部控制鉴证报告》,发行人的内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。


发行人虽然没有实际控制人,但通过建立规范的治理结构和健全的内部控制制度,提高了决策效率,防范了内部人控制。


综上,本所认为,发行人的股权结构较为分散、无实际控制人的状况,并未影响公司经营业绩的稳定和公司治理的有效性,发行人已采取了有效措施确保公司股权结构和经营决策的稳定性,提高决策效率,防范内部人控制及最大限度避免无实际控制人带来的风险。


(二)发行人不存在控股股东和实际控制人


1、发行人股权结构较为分散,不存在控股股东和实际控制人


报告期内,发行人股权结构未发生重大变化,股权结构一直维持比较分散的状态,不存在控股股东和实际控制人。目前,发行人共有98名股东,持股比例超过5%的股东共计3名,第一大股东资产经营公司持股比例为18.42%,第二大股东金元贵持股比例为10.09%,第三大股东光大金控持股比例为6%,没有任何单一股东所持股权比例超过20%,任何一名股东单独所持股权比例均没有绝对优势。其中第一大股东资产经营公司除向发行人提名两名董事外,并未对发行人的生产经营活动进行干预,其对发行人经营决策的影响仅限于其在董事会的席位及在股东大会中的表决权。第二大股东金元贵先生作为发行人的创始人之一,现任发行人董事长,对发行人的发展规划和经营决策发挥着重要的作用,但根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定,作为发行人的主要股东和董事,其并不能实际控制发行人董事会和股东大会的表决结果。第三大股东光大金控作为财务投资人,于2011年9月才成为发行人的股东,既未提名董事也未提名监事,其对发行人经营决策的影响仅限于其在股东大会中的表决权。根据上述三名股东的书面确认,其对发行人均没有控制力,三名主要股东之间不存在关联关系,也不存在共同控制的安排。


2、发行人单一股东无法控制股东大会


根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定,股东大会作出会议决议,普通决议需经出席会议的股东所持表决权的过半数审议通过,特别决议需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上审议通过。发行人目前任何单一股东所持表决权不超过20%,因此,发行人任何单一股东均无法控制股东大会或对股东大会作出决议产生决定性影响。


3、发行人单一股东无法控制董事会


根据《公司章程》的规定,董事会成员的任免由股东大会以普通决议通过。发行人董事均由股东大会选举产生,且各股东均按照各自的表决权参与了董事选举的投票表决。发行人任何单一股东均没有能力决定半数以上董事会成员的选任。发行人董事会目前由九名董事组成,其中三名为独立董事,四名董事由自然人股东担任,两名董事由第一大股东资产经营公司提名。根据《公司法》和发行人现行有效的《公司章程》的规定,董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过;董事会决议的表决实行一人一票。因此,任何单一股东均无法控制发行人董事会。


4、公司的股东之间和董事之间均无一致行动安排


发行人历次召开的股东大会,股东在进行表决前均没有一致行动的协议或意向,亦不存在任何股东的表决权受到其他股东控制或影响的情形;发行人历次召开的董事会会议,董事在进行表决前均没有一致行动的协议或意向,亦不存在任何董事的表决权受到其他董事控制或影响的情形。同时,根据发行人全体股东出具的书面确认,任何股东与发行人其他股东均不存在一致行动安排,也不会寻求与其他股东对发行人的共同控制。


综上,发行人的股权结构较为分散,不存在控股股东和实际控制人,亦不存在多人共同拥有发行人控制权的情形。


(三)发行人的控制权近三年没有发生变更


顾问律师根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)(以下简称”《证券期货法律适用意见[2007]第1号》”)第四点的规定进行了逐条核查:


1、发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在近三年内没有发生重大变化。


(1)2007年12月康尼有限增资后,康尼有限的前十名股东的情况如下:

 

 

上述股东中,南京协康为公司员工出资成立的持股公司,在康尼有限整体变更为股份公司时,南京协康的自然人股东将其通过持有南京协康股权而间接持有的康尼有限的权益转换为对股份公司的直接持股,南京协康的自然人股东直接成为了股份公司的发起人。在康尼有限整体变更为股份公司以后,虽经历若干次增资和股权转让,但股权及控制结构并未发生重大变化。截至本补充法律意见书出具之日,发行人的前十名股东的情况如下:

 

 

根据发行人全体股东的书面确认并经顾问律师核查,发行人股东目前与发行人均不存在任何可能导致其股本或股权结构变动的协议或安排。


因此,发行人股权结构清晰、稳定,股权及控制结构近三年没有发生重大变化。


(2)发行人的经营管理层在近三年内未发生重大变化。


2008年至今,发行人董事和高级管理人员的变化情况如下:


①董事变化情况

 

 

左健民和徐庆为发行人股东资产经营公司提名的董事,2008年8月因左健民从资产经营公司和南京工程学院离职,资产经营公司提名史金飞担任发行人董事;2011年10月,由于徐庆任职调整,同时根据《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》的规定,学校党政领导班子成员不得在校内外其他经济实体中兼职,发行人董事史金飞因担任南京工程学院副校长而不适宜担任公司董事,资产经营公司提名张仰飞和朱建宁代替史金飞、徐庆担任发行人的董事。此外,为加强董事会经营决策的科学性,由负责轨道交通事业总部的副总裁刘文平担任董事,张金雄调整为监事会主席。同时,为了进一步规范公司的治理结构,保护中小股东的利益,发行人在原来一名独立董事的基础上增加了两名独立董事。

 

②高级管理人员变化情况

 

 

最近三年,发行人的高级管理人员没有减少或撤换,而是随着公司业务的发展和公司规模的扩大,出于加强经营管理的需要,增加了部分高级管理人员并调整了部分人员的任职。


综上,最近三年,虽然发行人董事和高级管理人员的任职有部分调整,人员有所增加,但发行人的董事和高级管理人员整体未发生重大变化,发行人的经营管理方式、经营方针和发展战略也并未因上述调整而发生变化。


(3)发行人的主营业务在近三年内未发生重大变化根据发行人确认并经顾问律师核查,最近三年,发行人一直主要从事轨道交通门系统的研发、制造和销售及提供轨道交通装备配套产品与技术服务,主营业务未发生变化。


综上,发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在近三年内没有发


生重大变化,符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第一款第(一)项的规定。


2、发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性。


发行人根据《公司法》的规定,参照上市公司的规范要求,建立了规范、完善的公司治理结构,已经形成了以股东大会为最高权力机构、董事会为决策机构、经理层为执行机构、监事会为监督机构,各司其职、互相协调的企业法人治理结构。发行人股东大会、董事会、监事会、经理层能够按照《公司章程》和各种规章制度规范运作。发行人还根据《企业内部控制基本规范》等法律法规的规定,按照自身的经营特点,建立了内部控制制度。发行人的内部控制制度健全且被有效执行,能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。因此,发行人的股权及控制结构不影响公司治理的有效性,符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第一款第(二)项的规定。


3、发行人相关股东采取了股份锁定措施。


根据发行人股东出具的股份锁定承诺函,发行人法人股东资产经营公司、光大金控和钓鱼台公司承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。发行人董事金元贵、陈颖奇、高文明、刘文平,监事张金雄、林庆曾,高级管理人员徐官南、朱卫东、顾美华、陈磊、史翔、王亚东、唐卫华承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。在担任公司董事、监事或高级管理人员期间内,每年转让的股份不超过其直接或间接所持有公司股份数的25%。


自离任上述职务后的半年内,不转让其直接或间接持有的公司股份。发行人核心技术人员丁瑞权、李恒文、刘落明、曾世文、刘斌坤、张伟、茅飞、陆驰宇、朱志勇承诺:自公司股票首次公开发行并上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。上述股东以外的其他股东均承诺:自公司股票上市之日起十二个月内,不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或者间接持有的公司首次公开发行股票前已发行的股份。


发行人股东自愿锁定股份的承诺有利于发行人本次发行与上市完成后的股权及控制结构的稳定,符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第四条第二款的规定。

 


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