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劳务派遣公司在过渡期，无固定期劳动合同是否应当签订

2015-9-22 16:56| 发布者: scyjlaw | 原作者: 沈斌倜 | 来自: 百度网

摘要: ##是一家经营劳务派遣的公司，注册于2006年7月，注册资金10万元，其在2013年7月1日后未按照生效的《劳务派遣行政许可实施办法》取得劳务派遣许可证，但尚在2年的过渡期内。其与张某在2008年之后签订过3份固定期限的 ...

##是一家经营劳务派遣的公司，注册于2006年7月，注册资金10万元，其在2013年7月1日后未按照生效的《劳务派遣行政许可实施办法》取得劳务派遣许可证，但尚在2年的过渡期内。其与张某在2008年之后签订过3份固定期限的劳动合同，2014年3月30日，其以不符合《劳务派遣行政许可实施办法》要求的注册资金为由，单方通知张某转签到另外一家劳务派遣公司，因为张某拒绝，##单方终止了张某的劳动合同。本案的两个争议焦点：其一，作为劳务派遣公司的##，在2008年之后签订过两次固定期限的劳动合同后，是否有义务和员工张某签订无固定期限的劳动合同；其二，##和张某签订无固定期限劳动合同的行为，是否为《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定的经营新业务的行为。针对上述争议焦点，沈斌倜律师的看法：

一、劳务派遣单位在2008年之后签订2次固定期限后有签订无固定期限劳动合同的义务

《劳动合同法》第14条规定了用人单位在2008年之后连续和劳动者签订2此固定期限的劳动合同的，无权单方通知终止第二份到期的劳动合同，应当和劳动者签订无固定期限劳动合同。所有的用人单位，都应当遵守《劳动合同法》，承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务。《劳动合同法》并没有将劳务派遣公司作为例外，排除在应当签订无固定期限劳动合同的主体之外。因此，##劳务派遣公司应当按照《劳动合同法》第14条的规定，在2008年和张某连续签订2次以上固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第二章节劳务派遣规定中第58条第2款规定，劳务派遣单位应当签订2年以上固定期限劳动合同是对劳务派遣单位劳动合同期限做出了比普通用人单位更加严格的规定，维护劳动用工的稳定性，其不应该成为劳务派遣工也依法有权签订无固定期限劳动合同的权利的抗辩理由。

二、##公司和张某签订无固定期限劳动合同不属于##公司在经营新业务的行为

1、该无固定期限劳动合同的主体不新：甲乙双方均是自2007年4月1日存续至今的合同主体相对方。

2、该无固定期限劳动合同的内容不新：##仅10万元注册资金，根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条不可经营新的劳务派遣业务；其没有权利指派张某到其他新单位，所以只能安在##待岗，而在##待岗也是原来劳动合同规定的内容之一，张某和##之前的四份劳动合同在@@电视台用工的后果就是让张某按照劳务派遣的待遇在##待岗，所以该劳动合同内容也不是新内容。

3、签订新合同后，##作为张某的用人单位对张某承担的缴纳社会保险、住房公积金、发放工资的义务以及能够数得到的用人单位的所有义务，以及作为用人单位对张某实施管理的权利均没有超越前面四份劳动合同的内容。

4、和张某签订无固定期限劳动合同是##对原来四份劳动合同所遗留的历史问题的处理，不属于新义务，是作为用人单位对前四份劳动合同所确定下来的劳动关系法定顺延的书面确认的法定历史义务，前后的劳动关系是连续的存续状态，并没有任何新的劳动关系的建立，也没有任何新的第三方的加入，不是割裂的，是一个整体。

因此，何谓之新？

5、退一步讲，即使##和张某签订无固定期限劳动合同是新业务，但新业务与“经营新业务”是不同的。经营新业务包括两部：首先，存在新业务。其次，对新业务进行经营性行为。法律只规定了禁止经营新业务，但对于基础的“存在新业务”并没有规定。如果“存在新的劳务派遣义务”是指公司与张某签订无固定期限劳动合同。“经营新的劳务派遣业务”是指仍继续派员工进入公司工作，仍然从派遣行为中获取利润，不影响日常的运营工作。对于此点行政许可实施办法明确禁止，目的是为了防止部分企业利用新业务拖长改进期侵犯劳动者合法权益。但签订固定期限劳动合同并不是“经营新业务”，这只是公司履行对劳动者的义务。因此，##劳务派遣公司应该与张某签订无固定期限劳动合同，这是##与劳动者张某之间的法律关系。而对于《劳务派遣行政许可实施办法》的规定使得##无法继续履行劳动合同内容，##承担对张某的违约责任即可。作为劳动者的张某并没有义务承担法律对于公司规制带来的风险。否则，劳动者反而要承担由于公司的问题带来的损害，这是非常不公平的。综上，《劳务派遣行政许可实施办法》只是规定公司在两年的过渡期间不可再从事新的营利性行为，也就是所谓的“经营新的业务”，但对于处理公司未了结的业务而进行的新业务是不禁止的。就像《公司法》第一百八十四条规定的：“清算组在清算期间可以处理与清算有关的公司未了结的业务。”是同样的道理。“处理”与“经营”是不同的含义，“处理”意味着为了公司能够善始善终，照顾到所有债权人、股东、员工的权利，“经营”则是为了获取利润。

英济律师事务所整理编辑（来源：沈斌倜）