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英济小议：对《PPP条例（征求意见稿）》的十三点理解与建议
摘要: 国务院法制办公室于2017年7月21日发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称《条例》），面向社会公开征求意见。该《条例》作为我国现阶 ...
作者：四川英济律师事务所谢全柯、吴爱民 国务院法制办公室于2017年7月21日发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称《条例》），面向社会公开征求意见。该《条例》作为我国现阶段效力位阶最高的PPP立法，一经发布便引起了理论界和实务界的强烈关注，各位法学专家、实务专家纷纷建言献策，就《条例》的修改和完善提出了自己的真知灼见。 在《条例》发布后，我们立即组织了专题研讨和学习，结合相关法律法规和长期以来PPP项目的操作实务和经验积累，就《条例》中十三个核心关键问题进行了解读，在阐明修改建议的基础上，部分条款还直接提出了对应的建议修改条文。 具体解读与建议如下，供各方参考。 建议一：针对《条例》第二条 【原条文】 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。 本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。 【修改建议】 1.从广义上讲，PPP的内涵包括了设计、投融资、建设、运营、维护、移交等项目全生命周期不同环节的合作。即便从狭义上讲，PPP的典型模式也包含了设计、建造、融资和运营等环节。但本条规定中，均只涉及项目的投资、建设和运营，是否应予扩大，包含项目全生命周期。 2.第二款关于社会资本方的定义中，要求具有“投资、建设、运营能力”。在理解上存在一定的歧义，即社会资本方必须同时具备三项能力，还是具备其中一项能力即可？同时，如果是联合体作为社会资本方，则每一个主体是否均需具备上述能力要求，还是只要联合体具备即可？希望能进一步明确。 建议二：针对《条例》第六条 【原条文】 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。 【修改建议】 采用PPP模式的项目，往往具有投资大、周期长、任务重、要求高等特点，国有企业（公有制经济）在该类项目中具有无可比拟的天然优势，政府方基于各方面考量，也更倾向于选择与国有企业合作。但若是政府方单纯的与国有企业合作，则实质上背离了《条例》吸收社会资本（尤其是非公有制资本）的目的。而在2016年7月18日发布的《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》中更明确提出以“企业为主、政府引导”投融资体制改革的方向，重新调整和明确了政府与社会资本的关系。因此，建议对非公有制社会资本的态度不仅仅是“保障”，更应明确为“鼓励”，鼓励非公有制社会资本方依法参与合作项目。 【建议条文】 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目），鼓励非公有制社会资本方参与合作项目。 建议三：针对《条例》第十条 【原条文】对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容： （一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况； （二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出； （三）合作项目期限； （四）社会资本方回报机制； （五）政府和社会资本方的风险分担； （六）合作项目期限届满后项目资产的处置； （七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。 【修改建议】 1.《条例》第六条已经明确“采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）”，但此处还是用的全称。建议对应修订为“对拟合作项目。”《条例》第九条也有类似不一致表述，建议一并进行调整。 2.本条第二款将“征求潜在社会资本方的意见”作为拟定合作项目实施方案的必经程序，但未明确征求意见的具体形式，建议将公告发布和定向邀请作为征求的主要形式。 【建议条文】 对拟合作项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容： （一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况； （二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出； （三）合作项目期限； （四）社会资本方回报机制； （五）政府和社会资本方的风险分担； （六）合作项目期限届满后项目资产的处置； （七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当通过官方网站发布公告或向潜在社会资本方发布邀请的形式征求潜在社会资本方的意见。 建议四：针对《条例》第十三条 【原条文】 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。 政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。 【修改建议】 本条规定社会资本方的选择方式为“招标、竞争性谈判等竞争性方式”，建议将“竞争性谈判”改为“竞争性磋商”。（含《条例》其他条款中的类似表述。） 《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第三十六条第二款规定：“采购人应当……根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商……采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的，视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商。”可知竞争性谈判采用的是最低价格法，而竞争性磋商采取的是综合评分法，既保留了竞争性谈判的两阶段响应报价、可实质性变动的优点，又采用综合评审，同时在报价得分上仍然是符合要求的低价得高分。因此，竞争性磋商更符合PPP模式好中选优，注重基础设施和公共服务质量和效率的要求。 而且，财政部最新颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第六十条也明确规定将不合理低价投标直接做无效投标处理，进一步印证了最低价中标法的不可取性。 【建议条文】 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。 政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性磋商等的评审标准。 建议五：针对《条例》第十四条 【原条文】 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。 项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。 【修改建议】 关于合作项目协议的签订主体。在设立项目公司的模式下，鉴于在项目公司正式设立前政府实施机构和社会资本方之间需要相关协议明确彼此权利义务，同时《招标投标法》和《政府采购办法》均要求招标人/采购人只能与中标人/成交供应商签订合同。因此若由政府实施机构直接和项目公司签订合同会导致政府实施机构与社会资本方之间权利义务缺乏约束，更有可能违反《招标投标法》和《政府采购办法》的强制性规定。 建议参照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条“需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”的规定，以及《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）和《PPP项目合同指南（试行）》的规定。由政府方和社会资本方签署PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或者签署关于承继项目合同的补充合同，以符合实操惯例。 【建议条文】 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，待项目公司成立后，由项目公司与政府实施机构重新签署合作项目协议，或者签署关于承继合作项目协议的补充协议。 项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。 建议六：针对《条例》第十五条 【原条文】 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项： （一）合作项目的名称、内容； （二）合作项目的运作方式、范围； （三）投融资期限和方式； （四）合作项目期限； （五）社会资本方取得收益的方式、标准； （六）风险分担； （七）服务质量的标准或者要求； （八）政府承诺和保障； （九）应急预案和临时接管预案； （十）合作项目期限届满后项目及资产的移交； （十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿； （十二）违约责任； （十三）争议解决方式； （十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。 设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。 【修改建议】 1.以“法律、行政法规规定应当载明的其他事项”兜底，似乎排除了协议双方基于协商安排，补充约定其他条款的可能性。建议予以调整。 2.在项目具体推进过程中，社会资本方选择设立项目公司的主要目的即在于通过股东与公司的分离，隔离项目风险。本条第二款要求社会资本方必须对项目履行提供担保责任可能会增加社会资本方的风险，进而降低社会资本方参与项目的积极性，建议仅作倡导性规定，而不作强制性规定。 【建议条文】 合作项目协议应当符合招投标、竞争性磋商等文件，载明下列事项： （一）合作项目的名称、内容； （二）合作项目的运作方式、范围； （三）投融资期限和方式； （四）合作项目期限； （五）社会资本方取得收益的方式、标准； （六）风险分担； （七）服务质量的标准或者要求； （八）政府承诺和保障； （九）应急预案和临时接管预案； （十）合作项目期限届满后项目及资产的移交； （十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿； （十二）违约责任； （十三）争议解决方式； （十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项以及合作各方认为应当约定的其他事项。 设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制等事项，社会资本方可以对项目协议履行的提供担保。 建议七：针对《条例》第十七条 【原条文】 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。 由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。 【修改建议】 本条将社会资本方的收益与项目运营绩效挂钩，对于本条提及的“绩效”我们认为需要进一步明确以下内容。 其一，本条所称绩效与日常所提及的绩效考核、绩效评价等所指绩效应非同等含义，建议在本条例中将其作为专有名词进行概念界定。 其二，本条所称绩效的评价主体是谁？由政府实施机构进行评价，还是有关部门，还是中立第三方，亦或是各方代表组成的评价专家组？建议进行明确。 其三，相对应的本条所称绩效的性质如何界定？是行政绩效考核，还是民事主体间关于合作项目协议履行情况的绩效考核？建议进行明确 其四，本条所称绩效的评价对象是谁？是政府方、社会资本方还是项目涉及的社会公众？建议进行明确。 其五，本条规定社会资本方的收益与绩效直接挂钩，那对于考核主体作出的绩效考核结果，社会资本方如不服能否提请复核？如果可以具体的程序如何设置？建议进行明确。 建议八：针对《条例》第二十五条 【原条文】 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。 【修改建议】 《招标投标法》和《政府采购法》均有关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，因此对于合作内容、合作期限、付费模式、回报机制等合作项目协议的实质性内容，应属于不可变更条款。 此外，该规定可能产生社会资本方（项目公司）前期为拿到相关项目而提供部分优惠条件或额外承诺，后期基于自身利益考量再以各种事由否定之前约定的不利导向。甚至可能导致政府方和社会资本方恶意串通，借合作项目谋取不正当利益。这将严重违背诚实信用，并可能导致整个市场的恶性竞争和欺诈。 同时，根据《条例》第十五条的规定，“合作项目协议变更”属于合作项目协议载明事项之一。因此，协议各方在合作项目协议签订的时候就对相关变更情形进行了约定，没必要再在此单列一条另行规定。 【建议条文】 建议将本条删除。 建议九：针对《条例》第二十七条 【原条文】 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议： （一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行； （二）因社会资本方严重违约，危害公共利益； （三）依法征收、征用合作项目财产。 因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。 【修改建议】 对社会资本方的违约情形和责任规定明确，但缺失了对政府方的相应规定。虽然也未限制社会资本方提前解除合同的权利，且客观上在政府方严重违约情况下，社会资本方可援引《合同法》第九十四条有关合同解除的相关规定主张解除合同。但终究在形式上还是缺乏公平，且《条例》直接如此规定也有显失公平之嫌。建议增加“因政府方严重违约，影响公共服务提供的稳定性和持续性”。 【建议条文】 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议： （一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行； （二）因社会资本方严重违约，危害公共利益； （三）因政府方严重违约，影响公共服务提供的稳定性和持续性； （四）依法征收、征用合作项目财产。 因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。 建议十：针对《条例》第三十三条 【原条文】 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。 【修改建议】 本条并无有关公布合作项目实施方案的要求，但《条例》第四十四条第一款第三项规定了未公布合作项目实施方案的法律责任。为保证条文的前后对应和一致性，建议在本条中将合作项目实施方案纳入公开范围。 【建议条文】 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、合作项目实施方案、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。 建议十一：针对《条例》第四十条 【原条文】 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 【修改建议】 本条对于合作项目协议的解决方式中，将仲裁和诉讼并列，似乎明确了合作项目协议的民事合同属性。但合作项目协议是属于民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，客观上属于需要经过全国人大或者全国人大常委会立法确定的问题。《条例》受自身位阶所限，难以直接作出界定，且在上位阶法尚未明确的情况下《条例》直接予以定性，最终估计也难以得到相应的司法救济。建议尽快通过上位法进一步明确。 另外，《最高院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 第十一条已经明确有关政府特许经营协议属于行政诉讼的范畴。 【建议条文】 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁，也可以向人民法院提起民事诉讼或行政诉讼。 建议十二：针对《条例》第四十一条 【原条文】 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 【修改建议】 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（主席令第15号）第六十条已明确规定：“将本法相关条文中的‘具体行政行为’修改为‘行政行为’。”因此，建议本《条例》的相关表述应与《行政诉讼法》的表述保持一致，将“具体行政行为”修改为“行政行为”。 【建议条文】 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 建议十三：针对第五十条 建议在《条例》原第五十条“本条例自 年 月 日起施行。”后增加“本条例发布以前的行政法规、部门规章等与本条例不一致的，不再适用。” 以明确《条例》与之前相关行政法规、部门规章等的衔接问题。 以上是我们立足相关规定，结合自身积累对《条例》中涉及的十三个核心关键问题的理解和建议，希望能对各界对《条例》的理解与探讨提供有益见解，并为最终的修改定稿提供有益参考。
作者简介： 吴爱民，四川英济律师事务所合伙人律师。毕业于西南交通大学，法学硕士。具有丰富的政府法律顾问和和建设工程领域法律服务经验，现致力于PPP/政府与社会资本合作、农村土地流转等领域的常年法律顾问、诉讼、非诉讼项目等法律服务。 谢全柯，四川英济律师事务所，西南交通大学硕士研究生。 图片来源：百度图片网
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