您现在的位置：首页 › 英济风采

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》的法律解读

2017-3-6 12:14| 发布者: scyjlaw | 原作者: 吴爱民

摘要: 2017年2月24日，国务院办公厅印发国办发【2017】19号文《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（下称《意见》），主要内容涉及深化建筑业简政放权改革、完善工程建设组织模式、加强工程质量安全管理、优化建筑市场环 ...

作者：吴爱民，四川英济律师事务所合伙人律师

2017年2月24日，国务院办公厅印发国办发【2017】19号文《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（下称《意见》），主要内容涉及深化建筑业简政放权改革、完善工程建设组织模式、加强工程质量安全管理、优化建筑市场环境、提高从业人员素质、推进建筑产业现代化、加快建筑业企业“走出去”等方面。

该《意见》从“深化建筑业简政放权改革、完善工程建设组织模式、加强工程质量安全管理、优化建筑市场环境、提高从业人员素质、推进建筑产业现代化、加快建筑业企业‘走出去’”等七个方面提出了20条措施，并明确提出“加快推动建筑法、招标投标法等法律，完善相关法律法规”，可以视为我国建筑业未来改革的顶层设计方案，其对建筑业未来持续健康发展影响深远。本文从法律实务角度，对《意见》中的主要亮点进行简要解读。

一、优化资质资格管理

【《意见》规定】：1.进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。

2．选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。

【律师解读】：现行法律对建筑企业资质类别和等级规制均较严，不仅有资质要求，甚至建筑施工企业超越资质等级的合同行为都会被认定无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条即规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

《意见》关于资质管理改革的原则可以总结为：“简化类别等级设置，放宽限制充分竞争”，一旦得以落实，将有助于降低资质门槛，缓解建筑企业对资质的“路径依赖”，减少资质挂靠现象，充分激活市场活力。

二、完善招标投标制度

【《意见》规定】：1.加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。

2.在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。

【律师解读】：依法必须进行招标，也称强制招标。依照现行法律规定，强制招标的项目为关系到社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程建设项目。强制招标的工程项目范围，基本涵盖了能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等所有基础设施项目，市政工程，科教文卫、商品住宅（包括经济适用房）等公用事业项目。规模标准为：施工合同200万元以上、货物采购100万元以上、服务采购50万元以上，或单项合同估算价低于上述标准但项目总投资3000万元以上。凡同时符合上述工程项目范围和规模标准规定的项目，均依法必须进行招标。

而违反上述强制招标规定的行为，不仅会受到严厉的行政处罚，民事合同亦会无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，认定建设工程施工合同无效。

由于强制招标的范围过于宽泛，客观上增加了企业负担，限制了企业经营自主权，特别是对非国有资金投资项目限制过多，同时使得政府监管权力和工作量同时过大。

一直以来，对招投标制度中的改革措施中，就包括了对强制招标范围的调整。如住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市【2014】92号）就提出：“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”。

而此次《意见》的出台，有望缩小强制招标范围、给予建设单位在发包方式选择上更大的自主权，有助于促进市场竞争，减少政府不当干预。其中，业界普遍看好“商品住宅”（特别是民间投资的商品房开房项目）等也有望松绑：在新规修订后成为自愿招标范围。

三、加快推行工程总承包

【《意见》规定】：1.装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。

2.政府投资工程应完善建筑管理模式，带头推行工程总承包。

3.除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。。

【律师解读】：1.《意见》对国际通行的工程总承包模式大力推行。

根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市【2016】93号）的规定，工程总承包是指：从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。

综合《意见》中的各项改革举措来看，下一步有望通过修法订规，强制性规定装配式建筑、政府投资工程推行（优先采用）工程总承包模式。

2.《意见》对工程分包有突破性规定，加大了工程总承包单位的自主权，实现权、责、利匹配。

按照现行法律规定，总承包单位没有直接分包权，分包工程必须经过建设单位（发包人）同意（包括施工合同约定同意及合同履行中的同意），未经同意的工程分包，依照住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（三）项之规定，为违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，违法分包施工合同无效。

四、严格落实工程质量责任

【《意见》规定】：1.全面落实各方主体的工程质量责任。

2.特别要强化建设单位的首要责任和勘察、设计、施工单位的主体责任。

3.严格执行工程质量终身责任制，在建筑物明显部位设置永久性标牌，公示质量责任主体和主要责任人。

4.对违反有关规定、造成工程质量事故的，依法给予责任单位停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚并通过国家企业信用信息公示系统予以公示，给予注册执业人员暂停执业、吊销资格证书、一定时间直至终身不得进入行业等处罚。

落实工程总承包单位在工程质量安全方面的责任

【律师解读】：关于工程质量责任，现行法律已有较为健全的规定体系。而《意见》的改革意见有望将工程质量责任法律规定上升到顶层设计的高度，有助于提高法律效力层级。可以预期未来相关法律法规将有较大的修改，全面明晰建设工程各方主体的质量责任，既各负其责，又互有交叉，形成全覆盖的质量责任体系。

五、建立统一开放市场

【《意见》规定】：1.打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件。

2.完善全国建筑市场监管公共服务平台，加快实现与全国信用信息共享平台和国家企业信用信息公示系统的数据共享交换。

3.建立建筑市场主体黑名单制度，依法依规全面公开企业和个人信用记录。

【律师解读】：实践中，建筑市场管理上存在一些乱象：一些地区规定了外地企业施工备案；建筑市场“黑名单”设立存在地域化、各自为政现象，且实践中也存在一些建设单位自行设立招投标黑名单，涉嫌限制投标人权利，存在不正当竞争等问题。

而《意见》的相关规定，旨在建立全国信息共享的建筑市场征信体系，整顿清理各地区、各行业违法违规设立的行政许可、市场准入门槛等。

六、规范工程价款结算

【《意见》规定】：1.建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。

2. 未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。

3. 对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。

4．严格执行工程预付款制度，及时按合同约定足额向承包单位支付预付款。通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为，预防拖欠工程款。

【律师解读】：1关于不能未完成审计对抗结算、付款的规定。政府投资或国有资金主导的建设工程，建设单位往往因工程需接受政府审计，而审计工作又久拖不决，导致工程结算迟延、拖延支付工程款。《意见》的此项规定旨在防止建设单位以未完成审计为由拖延结算、拖欠工程款。

但此项规定的具体落地，又应考虑与相关法律规定的衔接问题。根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督”。政府、国企投资项目接受审计既是国家预决算管理需要，也是相关建设单位的法定义务。

另一方面，实践中，建设单位一般也都与施工单位在施工合同中明确约定，工程价款结算以审计结论为依据。《意见》的此项规定如果落地，如果是法律、行政法规，则是否是效力性强制规定，能不能否定合同条款的效力？如果是规章、规范性文件，则对合同相关约定无法制约。凡此种种，有待新规落地后的观察。

2．《意见》中关于未完成竣工结算不予办理产权登记、长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工等规定，开辟了解决相关问题的新思路。有助于从源头上，避免群体性事件和此类纠纷的大量发生。实践中，特别是房建市场中，一头是广大小业主、购房者要办产权、维权，另一头是相对弱势的建筑施工企业（其背后是广大农民工）要工程款、工资款，主张建设工程价款优先受偿权，在一些工程项目中，两者的权利往往冲突打架，损害各自合法权益，也容易破坏社会稳定。《意见》此项规定，有助于抓住主要矛盾，从行政管理上预防风险，引导、促使项目建设单位（开发商）妥善解决工程款纠纷，完成竣工结算。

但是此项具体落地，转化为法律规定，仍然需要细化。仅以长期拖欠工程款的认定为例，就涉及到是否需要法院生效判决认定？长期具体是多长时间，欠工程款的金额大小？是否需要审查有无合法抗辩理由如工期迟延，质量问题等等一系列问题。

七、保护工人合法权益

【《意见》规定】：1.全面落实劳动合同制度，加大监察力度，督促施工单位与招用的建筑工人依法签订劳动合同，到2020年基本实现劳动合同全覆盖。

2.健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。

3.将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。

【律师解读】：《意见》的上述规定有助于建筑企业劳动用工制度的规范化，保护了工人的合法权益，避免建筑企业推诿卸责，加强了总包方的责任，减少实践中存在的总承包方找劳务公司“背锅”现象。