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律师告诉您——家族企业有效应对刑事风险应当注意的十个问题

2015-4-27 10:57| 发布者: scyjlaw

摘要: 所谓家族企业,系指以家族为核心纽带相联接的企业,其表现形式可以为合伙企业、有限责任公司、股份有限公司(包括上市公司)等等。企业治理是国家治理的微结构,都包括三个基本问题:主权(股权);治权(国家政体与 ...

所谓家族企业,系指以家族为核心纽带相联接的企业,其表现形式可以为合伙企业、有限责任公司、股份有限公司(包括上市公司)等等。企业治理是国家治理的微结构,都包括三个基本问题:主权(股权);治权(国家政体与企业治理结构);文化(核心价值观与企业文化)。企业治理受制于国家治理宏观环境,又影响和改变着国家治理的格局。



第一,法律与家族企业

一、任何商业的、非商业的风险,都将戴着法律的面具出现,都表现为权利的灭失与义务的增加。


二、对于家族企业而言:法律首先是“发展之矛”——建构商业模式、凝聚和放大社会资源;法律同时是“安全之盾”——管理法律风险、维护企业权益;法律还是“组织之魂”——厘清产权归属、科学运营管理。


三、家族企业法律与经济在深层次具有一致性:经济注重财富的高效产出,法律注重财富的公平分配,从而影响社会资源的配置;法律约束公共权力,规制个人行为,营造经济运行氛围。


第二,家族企业三大基本纽带

一、血缘亲情纽带:所谓“打虎亲兄弟,上阵父子兵”、“兄弟同心,其利断金”,都是用最质朴的语言表明血缘亲情是最紧密、最稳定、最低成本的利益纽带。甚至盗墓者形成的最安全的规则都是:儿子下去探宝,父亲在上面接应——其他情况下上面接到宝物者都会抛弃下面探宝者。


二、社会伦理纽带:作为社会性成员,如父子、夫妻、亲属等在交往过程中所形成的社会伦理规则,如孝悌忠信礼义廉耻等等。海鑫集团李海仓意外遇难后其二十二岁的儿子李兆会接班并将几位叔父、元老逐步清出管理层,很大程度得益于李海仓父亲的坚定支持;新鸿基集团郭炳湘最终失去董事局主席职务而被两个弟弟取代,很大程度上取决于郭母邝氏的态度选择。


三、法律制度纽带:家族财产形式越来越丰富,家族企业控制权越来越复杂,但从根本上说,制约其财产分享的主要法律制度仍然是婚姻、财产共有(共有与夫妻财产共有)、继承等三种基本法律制度。


第三,家族企业三大风险

一、管理风险:主要是指经营管理过程中因企业、家族、职业经理人、非家族投资人之间发生冲突导致的风险,包括三类:

1、家族成员间发生冲突导致企业利益受损;典型者如夫妻共同创业、共同拥有公司股权、共同管理公司,一旦发生离婚,有时会对企业产生空难性影响。如中复电讯,如土豆网,等等。

2、家族与职业经理人之间的冲突而引发的风险,主要包括职业经理人与家族发生冲突、职业经理人之间内讧信托或因责任缺失而掏空企业,损害公司和家族利益。如国美内战,如力联集团被职业经理人掏空,等等。

3、家族与非家族投资人之间产生冲突,主要是家族对非家族成员投资人信托责任缺失,损害企业和其他投资人利益。也包括其他投资人非理性行为损害公司利益的风险。


二、传承风险:主要是指家族企业在控制权的传承过程中可能出现的风险。

1、血缘风险:典型者如“子不若父、一代不如一代”;“狭隘排外,劣币驱逐良币”等;

2、传承风险:一是继承风险,如前述海鑫集团控制权继承问题;二是家族王国传承风险,如包玉刚遗产平均分给四个女儿后,“包氏王国”整体实力和影响力大为分散而日渐式微。——日前,李嘉诚先生将家族整体控制权交由长子处理保证家族王国的统一与强大,同时也兼顾其他儿子的利益。而家族基金则越来越多地形成保证家族成员利益与家族王国传承的某种有效形式。三是家族失和,如新鸿基集团郭氏兄弟因控制权之争,郭炳湘甚至将两个弟弟告至香港廉署。

3、情缘风险:所谓“情多财尽”,企业家的婚姻(结婚、离婚)、亚婚姻(情人、二奶、小三等)状态,亦会对家族企业产生极大风险。


三、刑事风险:指家族成员、家族企业管理者、家族企业因卷入刑事犯罪而对家族企业产生的风险,包括三类:

1、犯罪行为实施者:既包括有组织有预谋的犯罪,也包括不自不觉地犯罪:禹作敏案——天若使其亡,必先使其狂;

2、犯罪行为受害者:一是家族成员被害,如周祖豹被杀案;二是企业被外部犯罪(如诈骗)伤害;三是企业被内部犯罪伤害,如力联集团被职业经理人非法掏空。

3、因权力滥用而“被犯罪”:大的利益纷争背后,一定有权力的黑手。典型者如所谓重庆打黑过程中大规模、有组织地对民营企业家进行黑打。多年来,“严苛立法;普遍违法;选择执法”的中国特色,不仅使中国民营企业家身负“原罪”,而且时时处于危险之中。[2]


刑事风险是家族企业最致命的风险,它不仅可能导致家族企业财产的巨大损失,还可能导致家族成员丧失财富、自由乃至生命。一旦发生利益冲突,当事人往往首先想到找出对方违法犯罪的事由,通过刑事方式打击对手。甚至在达能娃哈哈这样的巨额投资争议中,达能也曾试图通过侵占国有资产、商业贿赂、巨额税务犯罪等手段,对宗庆后进行“刑事狙击”和“定点清除”。




第四,公权力“收拾”民营企业家的“三板斧”

一曰:刑事立案。即对“不听话”的投资人立案追究刑事责任,再根据事态进展需要决定是否实际羁押。早年用得多的是贿赂、税收方面的罪名。后因关于税收问题的司法解释出台,须因税收经查处多次方可能构成犯罪,这个招不太灵。而贿赂问题打击面大,牵扯利益多,为对付企业家而牵出所谓受贿人显然得不偿失。现在用的多的主要包括虚假出资、抽逃出资和非法集资、骗贷等,容易立案,容易查实,而且法律上具有一定的模糊性,便于权力打擦边球。——不久前,最高检和公安部出台司法解释,严格了以虚假注册、抽逃出资追究企业家责任的条件,是一个进步。


二曰:民事查封。一旦投资人不听话,当地与之有业务往来的公司或个人,很容易被暗示甚至被组织起诉,然后无论起诉的标的额多大,都可以此为由将投资人资产全部冻结。


三曰:刑事追赃。因涉及抽逃、转移涉案款项,公安机关可顺着资金走向,将与投资人有业务往来的关联企业均采取相应措施。

现实生活中,公权力机关往往有种“合法伤害权”,“维稳”,“保护国有资产”,往往是地方政府动用公权力解决民商事问题最“天经地义”的理由。而且,在此过程中往往还伴随着对民营企业家的道德抹黑。


第五,家族企业刑事风险三大成因

一、法律环境变更:如国家对集资风险、传销行为的重点整治,典型者如重庆打黑过程中出现的黑打,其实质就是大规模、有组织地抹黑、剥夺民营企业家;再如红帽子企业家犯罪问题的认定,也随法律环境的不同而发生变化;涉税犯罪因相关司法解释将涉嫌刑事犯罪的税务违法界定为多次偷税且经行政处罚,极大程度上使企业家免除此等刑事风险。


二、法律行为:

1、主动行为与被动行为:如当年顾雏军挑起“郎顾之争”,相当程度上将自己置于国企改革问题的风口浪尖,使自己成为公众对国企改制过程中的国有资产流失、大范围官僚体制的贪腐、普遍性的社会不公等问题的抨击对象,最终招来牢狱之灾;而宗庆后则是被动遭遇刑事狙击。

2、犯罪行为实施者;刑事犯罪受害者,权力滥用受害者。

3、合法行为与非法行为:前者如签合同被骗,后者如倒卖国有土地,都可能引发刑事风险;

4、素质风险与道德风险:前者如员工不慎泄露重大商业机密乃至国家秘密,或误将重要资料当成废纸;后者如职业经理人掏空公司,以及职务侵占,挪用资金等。

5、理性行为与非理性行为:前者指经过成本、效益、抗风险能力、应对措施等综合考量后作出的行为,即使承担刑事责任也值得去做,如某些新型的涉及集资的业务类型可能触犯刑律,但立法相对模糊,且在被追究之前有足够机会积聚足够财富。后者则属“天若使其亡,必先使其狂”的“狂者必亡”行为,如大邱庄的禹作敏。


三,法律事件:即非因人力因素出现的客观情况,导致出现刑事风险。


第六,有效应对刑事风险的三大机制建设

一、刑事风险的识别:如认请权力“三板斧”;掌握企业不同阶段容易出现的问题。


二、刑事风险的控制:如我们在处理某省部级官员贪腐案过程中,在当事人积极配合案件调查的前提下,说服有关机关让被变相羁押的企业家有条件地获得人身自由,拯救企业。


三、刑事风险的处置:家族要有刑事风险应急预案,其内容至少须包括家族梯次决策程序及启动条件;应对风险的各种资源,既包括内部的人力资源、财富资源,也包括外部的公共资源,如权力、智库、媒体、“白衣骑士”等;律师等专业人士及诉讼应对策略。


家族传承与风险控制的一个重要因素,是推进“家族宪法”的制定:家族传承规则,财产与控制权行使规则,家族梯次决策机制,家族议事规则,家族对外婚姻规则,等等。




第七,刑事自救的三大资源

一、道德资源(正义资源):道德资源是企业家安身立命和占据社会资源的正当性基础。对付民营企业家,往往从舆论上先行对企业进行道德抹黑开始,利用人们心目中为富不仁的偏见和容易仇富的心态、典型者如重庆黑打。


二、人力资源与资金资源

资金资源即所谓“救命钱”,当下中国之形势家族企业尤其要注意三点:一是务必要尽可能保证资产的流动性与安全性;二是打通国内外财富的分配与放置;三是关联企业及亲属的财富存放与相互支持。

人力资源除却家族企业内部的人员调动以外,尤其要注意积累“外脑”(专家、智库)、外嘴(记者、媒体、有影响力之传媒组织及评论员)。


三、社会公共资源:集中体现为“关系”——与官员的关系背后是权力,一种最为强势与优质的社会公共资源;与老板关系的背后是市场、资本等商业资源;与媒体关系的背后是舆论,是第四种力量的支持;与学校、科研机构关系的背后,是智慧资源与权贵专业地位的认可;与“黑社会”关系的背后,是一种反社会形式存在的公共资源;而与其他国际组织和机构如联合国、世行、世界卫生组织、外媒等关系的背后,是国际化的公共资源。


第八,刑事自救的三大技巧

一个中心:以法律正义为中心。刑事自救,最核心问题要有“法律正义”与“客观正当”性。如果确已构成犯罪,则应努力保证当事人勿被羁押或保障其在看守所内的应有权利;穷尽一切法律上可以从轻、减轻的法定与酌定从清、减轻情节;如介于法律空白间,当努力以民事、行政等非刑事救济途径解决;如或有冤情,则当在法律正义基础上,以媒体和权力的支持为两翼与强权博弈。


两个基本点:一为媒体关注;一为领导支持。二者均系作为弱者在与强势一方博弈时的“造势”技巧。盖因在强大的公权力面前,任何拥有财富的个体,都是弱者。而因为缺乏有效之监督,权力极易被滥用。故当以公众关注或上级关注,迫使动用权力一方或是地方政府、司法权力“讲理”,遵守程序正义。

外部的媒体叫新闻,有体制内的《人民日报》、《法制日报》及体制外的《财经》、《第一财经》、《新世纪周刊》等;内部的新闻要内参,通过新华社及各大媒体提供给一定规格、级别的领导审阅,批转;网络时代,还涌现出博客、微博等网络自媒体。


律师的当具职业智慧与职业能量;既要会做事,能把案件业务办好;也要会做人,善于团结各种力量一起战斗;三还要会作秀,要有足够的“折腾”能力吸引公众眼球调动媒体资源,实现当事人合法权益的最大化。当下“律师组团”辩护,其实是律师、记者、学者共同狙击强权的一种有效方式。


第九,刑事风险三大教训

一、注重个性与修养:中国传统文化里面有很重的官本位、仇富因素。人们往往容易崇拜并仇恨强者,同情且鄙视弱者,认可而尊重智者。狂妄、霸道招祸,克制、内敛安全。企业家尤其要学会给自己的欲望一个容器。

二、妥善处理与权力关系:企业要关心政治,我曾说“企业家不关心十八大,说明你生意做得还不够大,也不太可能做得大”。执政党的党代会报告往往就是整个社会下一阶段工作重点,社会资源重点投放领域,企业发展的重要机遇和软环境。企业家要审慎处理与官员的关系:企业家需要借助依附官员来利用公共资源把企业做大做强,但过度与官员形成利益共同体,将会是企业最大的风险。

三、专业机构的投入不是成本而是投资:律师是企业家永远的合作伙伴。家族企业需要“外脑”提供智慧资源,以专业的能力解决专门问题。如万向集团鲁伟鼎所言:聘请专业人士是投资,而非成本。


第十,民企保护与社会进步

一、没有民主法治约束公权力,民企老总们无不先进在通往监狱的道路上;没有民主法治保障私权利,任何财富的神马都不过是浮云。推进民主法治是我们这一代人的责任。


二、民营企业家的宪政意义:不为权力所垄断和轻易剥夺的社会财富,是民众制约公共权力的物质基础,是实现民主法治与宪政的物质基础。


三、军队是国家的,律师是公民的。法治时代的学者、记者、律师,是公民私权利的忠实代表,是社会理性不同声音的忠实代表,是集合私权制约公权力的忠实代表,是民营企业家维护自身权益的军队。




[1] 2012年11月3日,中国法学会商法学会与大成律师事务所联合举办“家族企业传承与法律风险管理高峰论坛”。笔者应邀出席论坛并作题为《家族企业如何有效应对刑事法律风险》的主题演讲。


[2]大成律师所处理的几起与家族企业相关的“被犯罪”刑事案件,相当程度上折射出时代特色与中国民营企业家的命运:

如民营企业家江西新大地老总涂景新因挂靠海南机械进出口公司而戴上“红帽子”,后因财产纠纷被海口市中级法院以贪污、挪用判处死缓,其妻被判无期。经大成律师努力,社会各界共同关注支持,历经七年,终以“证据不足,不构成犯罪”给企业家附条件的自由,同时认定涉案财产系“国有资产”而予以剥夺!是为权力特色。

如某房地产商因出让项目公司股权而与地方势力发生冲突,地方势力先是以诈骗、侵占追究其刑事责任未果。后因重要领导关注,先以合同诈骗抓人,后以非法倒卖土地提起公诉。在法庭上,公诉人又公然花费大部分时间讯问其与地方势力民事往来的情况,试图为对方民事诉讼收集证据。在大成律师努力下,当地政法机关企图以所谓“名为股权转让,实为倒卖土地”的刑事追究终未得逞,各方最终回归到民事确权解决纠纷的法治轨道上来。是为权力走私!

如江南某实业公司董事长王某,前些年在国企改革浪潮中通过MBO方式成为政府即以所谓贪污、受贿之名将企业家抓进去审判,再启动仲裁程序公司控股股东。改制后公司经营状态非常良好,引发体制内的各种矛盾。意欲将股权收归“国有”。该案一审、二审,企业家都被以贪污、受贿之名被判十六年。经大成律师与人大代表、政协委员、新闻媒体及各界专家的有效努力,最终经最高院审查,认定企业家不构成贪污。刑事问题解决,仲裁程序也随之认定当年的收购不构成重大违约,保住了股权,保住了改制成果。是为权力反复!





附:家族传承的六大核心法律问题


接触相当数量的民营企业家,共同的感受是缺乏安全感,近年来这种不安全感尤其强烈。(当下“严苛立法、普遍违法、选择执法”所引发的社会性恐惧,亦不仅仅限于民营企业家群体。)而当下市场上所谓律师对家族传承的法律服务,往往限于家族资产理财,或是以律师专业身份及媒体带来“名气”参与保险及其他金融机构营销,家族刑事风险管理、家族基金等领域尚未形成成熟专业法律服务产品。笔者联合大成同仁经多年研究与实践,认为家族传承法律服务系高端的综合性专业法律服务领域,必须量身定做,至少包括以下六个方面的相关内容:

一、资产流动性问题:地产、房产、设备等固定资产,如何更具流动性?这是盘活资产的重要环节,资产证券化等法律产品为此问题提供了解决思路和方向。

二、资产清白性问题:财富在取得过程中或许存在的法律瑕疵乃至“原罪”如何消除?需要针对性进行法律体检、论证、研究,同时提供刑事、行政、民事等方面针对性强、行之有效的法律“漂白”解决方案。

三、资产安全性问题:没有民主法治约束权力,大家往往行进在通往监狱的道路上;没有民主法治保障权利,任何财富的“神马”都不过是浮云。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的专制体制不变,民企往往被迫考虑资产如何转向海外,以保证其安全性。如何在当下管制相对严格的局面下,不违反外汇管理、洗钱及其他方面法律规定的前提下,低成本地将国内资产合法转移至海外,是一个非常值得研究的问题。

四、海外身份问题:与前述资产安全性相关,还有一个人身安全的问题。家族成员具备海外身份,往往被视作人身与资产安全的一个重要步骤。外捷、有效、低成本的移民服务,亦成为此项法律服务的重要内容。

五、家族治理问题:如何制定家族宪法?如何有效理财?如何处置家族内部纠纷?家族危机出现的应急预案如何?尤其是企业“老大”出事时,由什么顺序来梯次担任主要决策角色?在危机发生时,“救命”的钱和人在哪?

六、家族传承及其成本问题:家族传承的规则与位次如何?家族信托、家族基金如何有效服务家族传承?家族资产转移所有权与继承过程中如何合理避税?保险理财等方式如何有效降低继续成本?

当下律师有两个发展方向:一是高度专业化,只在某一细分市场领域做精做强;二是高度综合化,即团队领袖专注于各种新旧事物高层建筑的掌控和各种高端人脉的积累,辅之以专业化的法律服务团队。

为家族传承提供法律服务,可由家族根据具体需求委托某一领域专业律师处理。更需要律师团队协作:需要有足够阅历、智慧、人脉以及与家族核心成员有良好沟通的律师牵头宏观掌控,需要刑事、税务、行政法、婚姻继承、公司治理、新型理财(包括但不限于信托、保险、资产证券化等领域)、民商事诉讼仲裁及与家族企业所涉领域(如房地产、投资并购等)相关的专业律师共同组成综合团队。


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