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论民法典中债法总则之存废

2015-4-27 10:48| 发布者: scyjlaw | 原作者: 杨立新

摘要: 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“编纂民法典”作为依法治国的重大任务加以规定,是一个特别重要的立法决策。本人作为一位民法专家,自当投身民法典的编纂之中,与其他民法学家一起完成这一历 ...

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“编纂民法典”作为依法治国的重大任务加以规定,是一个特别重要的立法决策。本人作为一位民法专家,自当投身民法典的编纂之中,与其他民法学家一起完成这一历史重任。在民法典的编纂中,债法总则当属其必要内容之一,但存在存废之争,尽管肯定说占主流,然而尚未取得完全一致的意见。在本文中,我对债法总则存废之争的观点进行整理,并就编纂民法典中债法总则的制定问题提出意见,就教于各位方家。


一、对编纂民法典是否应当制定债法总则的不同意见


我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的存废之争,始自200212月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》),因为该草案没有规定债法总则,只规定了合同法,并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此,民法学界开始了十多年的论争。


(一)赞成说


在讨论民法典是否应当包括债法总则的问题上,赞成说是主流观点,民法学界的主要学者都持赞成态度。


梁慧星教授认为,没有债法总则,我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权———合同所产生的权利;但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”,将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权” 都是不合理的。没有债法总则,就会导致“债权”概念的消失,没有了“债权”的概念,就会导致极大的困难。他介绍说,在1998419日的会议上,我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则,严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。


王利明教授坚定不移地坚持民法典设置债法总则的观点。他认为,无论制定什么样的民法典,债法总则都是必要的。在我国未来民法典中,也应作出此种选择。这是因为,实现民法典的体系的完整性,协调债权总则与合同法的关系,规范债法的共通性原则,对债法各论部分进行拾遗补缺,促进民法规则和商法规则的融合,保持债法体系的开放性。将债法总则独立成编之后,在合同法总则与分则分立的前提下,未来民法典是否应当取消合同法总则,如果债法总则不能取代合同法总则,则二者是何关系,哪些内容应规定在债法总则中,哪些应规定在合同法总则中,都特别值得研究。


崔建远教授也是债法总则制定的积极倡导者。他认为,假若我国民法采取的是普通法的风格,债法总则可以不设,但事实是我国民法继受了大陆法系的风格。因此,在我们可以预见的将来,我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。这就是债法总则存在的理论基础之一。


柳经纬教授不赞成立法机关在民法典草案不设立债法总则的方案。他认为,我国民法典应当维护传统债法体系的完整性,设立债法总则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。从法典编纂技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则,从这一点来看,应当说设立债法总则是法典编纂必须进行的作业。


陈华彬教授认为,在当代,我国自清季继受以德国为代表的大陆法系民法概念,迄今已有百余年的实践,德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来,我们制定民法典时就不应当将它们抛弃,而是应当保留它们,并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则,这些制度就将成为无本之木、无源之水,失去其存在的基础和本源。


李开国教授认为,《民法草案》未设“债” 之专编,是在体系结构上存在的一个严重问题。尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因的法律事实构成不同,其相关法律制度的社会作用各异,但它们有一点是共同的、统一的,这就是:它们的法律效果相同,都能引起债权债务关系的发生,都是债发生的根据。于是,也就要求民法用一个统一的法律制度对合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因所引起的共同法律后果———债,做出统一的法律规定,包括对债的主体、债的客体、债的内容、债的履行、债的救济、债的保全、债的担保、债的转移、债的消灭、债的分类等问题的规定。为保证这一制度的各种规定能普遍适用于由合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因引起的各种债,这一制度在体系位置上就不能置于合同法、不当得利、无因管理法、侵权行为法或规定其他债因的法律之中,而只能置于这些法律之上。


在上述意见中,主张在民法典中规定债法总则,反对《民法草案》不规定债法总则的做法,学者的态度十分明确,理由也十分充分。


(二)反对说


与上述意见相反,认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的,但在数量上占少数地位,并非主流意见,但由于立法机关的官员持这种主张,在民法典起草中处于主导地位,因而尽管是少数,但起到的作用非常重要。


在反对说中,最主要的观点出自于时任全国人大法工委主管民事立法的王胜明副主任。他把个人的这种意见贯彻在《民法草案》中,形成了《民法草案》现在的体系结构。在该法律草案经全国人大常委会讨论之后,王胜明副主任在多篇文章中都阐释了其观点。他认为,对是否单搞一编债法总则,有两种意见,一种是应当单搞一编,一种意见是不单搞,两种意见抽象地看,难分优劣。他举例说,譬如盖房子,是盖别墅还是盖高楼,高楼的优点是占地少,但结构复杂;别墅的优点是关系简单,但占地多。进而他认为,债法总则是否单搞,需要研究两个问题,一是债的发生原因,除合同、侵权、无因管理、不当得利以外,还有什么?如果还有,而且还不少,那么,应当搞债法总则,搞了效益比较好。二是侵权、无因管理和不当得利,在哪些方面会适用债法总则,特别是侵权部分,适用的比重如何。毫无疑问,适用面宽,适用量大,搞债法总则的意义大,作用也大,反之,则意义有限。他援引德国学者拉伦茨教授关于“《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少”的评论,进而认为,拉伦茨教授是针对民法总则说的,在设计是否单搞债法总则时,难道不值得我们深思吗?


在另一篇文章中,全国人大法工委王胜明副主任进一步阐释他在《民法草案》中不设立债法总则的理由。他认为,什么是债、债权、债务、债的发生原因、债的效力等,这些债的最基本概念、原理应当有。如果搞债法总则,最大的问题是债法总则的内容有相当部分和合同法的一般规定重复。草案有合同法的一般规定,有侵权责任法的一般规定,以后再进一步完善有关无因管理、不当得利的规定。这样,债的有关问题基本上就解决了。这次没有把债法总则独立成编,但是债的最基本规定,包括债的发生原因、债的效力,先写在民法总则的民事权利一章中。


马俊驹教授主张民法典不设立债法总则,但要设立财产法总则。他认为,物权法、合同法和知识产权法都是财产法,因此民法典应当设置大的财产法,规定财产法总则。


其他学者主张不设立债法总则的意见是:


许中缘教授认为,基于现有合同法对合同概念的界定以及侵权责任法独立成编的现实,在未来的民法典体系中,应该取消债法总则的设立,理由主要是:第一,债法总则设立不具有体系的融洽性,第二,那种倡导债法总则的废弃将导致物权与债权二元区分的体系建立的理由并不成立,第三,债法总则统帅各种债的共同性的基点理由并不充分。相反,取消债法总则,对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性与制度的融洽性。一是为侵权责任法的独立成编提供更为完美的理论基础,二是节约法律条文,三是降低法典的抽象性。


覃有土、麻昌华教授认为,就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不宜设立债法总则,应当对债法内容进行重新整合。仅将其中的债法编拆分,其他各编不变,设立债法总则编,必将破坏民法典结构在编的层次上的逻辑性,引起法典新的混乱。薛军教授认为,在合同法总则比较完美的情况下,倾向于以合同法总则取代债法总则。


(三)小结


在上述关于民法典是否设立债法总则,包括对《民法草案》不设立债法总则做法的存废两种观点中,可以看到:第一,主张设立债法总则的是多数意见,主张不设立债法总则的意见占少数;第二,主张设立债法总则的学者基本上是主流学者或者资深教授,主张不设立债法总则的学者多为青年学者,但立法专家的意见分量较重;第三,主张设立债法总则的理由相对充分,主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。对此,本文将在下面的内容中进一步进行评论。

二、债法总则与民法典的关系与各国立法例比较


研究民法典是否应当制定债法总则,应当用历史的方法和比较的方法进行,不能仅仅局限在对我国现行民法制度的考察。


(一)各国民法典规定债法总则的基本方法


从立法例上考察,各国处理民法典与债法总则的关系有以下三种立法例:


1.大陆法系之德国法系1898年制定、1900年施行的《德国民法典》是最为典型的潘德克顿体系的成文民法典,严格遵循民法总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法的五编制。其中第二编“债务关系法”中尽管没有明确规定债法总则,但从第一章规定了债务关系内容,并按照顺序规定了通过一般交易条款来形成法律行为上的债务关系、基于合同发生的债务关系、债务关系的消灭、债权的转让、债务的承担、多数债务人和债权人等内容,规定了完整的债法总则的内容。在此之下,再规定各种具体的债。


在后世,更多国家的民法典采纳《德国民法典》的上述体例,甚至更加明确地在债法编中直接规定债法总则。1898年施行的《日本民法典》就完全采纳了这种体例,并且在第三编“债权”的第一章直接规定债法“总则”。1956年《韩国民法典》也在第三编“债权” 的第一章规定债法的“一般规定”,形成具有严密体系的债法总则。《俄罗斯民法典》第三编“债法总则”还分为两个分编,即“关于债的一般规定”和“关于合同的一般规定”。即使是内容比较简单的1962年《蒙古国民法典》,也在第三编设置“债的通则”。再法典化的《荷兰民法典》也在第六编设置“债法总则”。除此之外,设有债法总则的现行民法典还包括:1926年《土耳其民法典》、1942年《意大利民法典》、1946年《希腊民法典》、1950年《菲律宾民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》等。


在我国,1911年《大清民律草案》第二编“债权”第一章设置“通则”;1925年《民国民律草案》第二编“债编”第一章设置“通则”;1930年《民国民法》第二编“债”的第一章设置“通则”,都规定了完整的债法总则。伪“满洲国民法” 第三编“债权” 的第一章直接设置“总则”。在起草民法典过程中,我国学者起草的民法典草案建议稿中的梁稿和王稿都规定了债权总则。


2.大陆法系之法国法系


比《德国民法典》早大约一百年的《法国民法典》,遵循三编制的体例,规定人法、财产法和取得财产的各种方式。法国法系的民法典通常像《法国民法典》一样,并不明确设立债法总则,没有德国法系那种债法总则和分则的编制体例,但从《法国民法典》关于债的内容的安排可以看出,该法典实际上暗含着一个债法总则和债法分则的债法体系。《法国民法典》第三编有关债的规定共有11章,第三章“契约或合意之债的一般规定” 规定了合同以及债的效果,第四章“非因合意而发生的债”规定了准契约、侵权行为;第六章至第十四章规定了各种具体的债。由此可见,《法国民法典》规定的债的内容已经具备了较为完整的规范体系,合同、无因管理、不当得利和侵权行为四种债的类型都被纳入法典的第三编,并且第三编第三章的大部分内容属于债法的一般性规范,第四章和第六章至第十四章属于具体债的关系的规定。这样的安排,其实与《德国民法典》的债编极其相似。


值得重视的是属于法国法系的《加拿大魁北克民法典》和《埃塞俄比亚民法典》对债法总则的立法。加拿大魁北克省是法国法系传统,实行成文法。1977年在《下加拿大民法典》的基础上,制定了《魁北克民法典》,改变了法国法系的传统,编制了九编制的民法典体系,其中第五编是“债”,共1239条,第一题是“债的一般规定”,相当于债法总则,采用的是德国法系的做法。作为原属法国殖民地的埃塞俄比亚,1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》是由法国民法学家勒内•达维德起草的,并未完全遵循《法国民法典》的传统,规定了第四编“债”,首先规定第十二题“合同的一般规定”,其实是债法的一般规定,之后规定第十三题“非契约责任与不当得利”,第十四题规定“代理”。第五编规定的是“合同分则”。尽管《埃塞俄比亚民法典》第四编“债”的第一部分“合同的一般规定”以合同命名,但其内容的相当部分规定的是债法的一般规范。因此, 《埃塞俄比亚民法典》关于债法的安排“很接近《德国民法典》的结构”。这种做法的理论基础就是勒内•达维德所主张的“债法可以视为民法的中心部分”。《埃塞俄比亚民法典》的这种立法例,就是这种主张的现实表现。这两个民法典不仅规定了一般的债的规则,而且明确规定就是“债的一般规定”或者“合同的一般规定”,实际上都是债的一般规定。这样的做法值得深思。


3.英美法系


英美法系民法没有完整的成文法表现形式,采取财产法、合同法、侵权行为法、家庭法等部门划分,不存在债法的一般规则,而且合同法和侵权行为法也不属于同一个体系。但在合同法承认合同产生的权利是债权,负担的义务是债务。就此而言,英美法的合同法也有债的内容。


(二)民法典规定债法总则的不同立法例比较


在比较民法典关于债法总则的立法中,英美法系的经验对我国编纂民法典并不重要,只是由于我国采取《侵权责任法》单独立法的方式,接近于英美法的做法,对民法典是否规定债法总则也有一定的比较法价值。最应当比较研究的,则是德国法系和法国法系的立法。


在德国法和法国法之间,在民法典是否设立债法总则的问题上,其实有区别的只是形式,即《德国民法典》规定了债法总则,《法国民法典》没有明确规定债法总则。但是即使如此,也不能否定在《法国民法典》中暗含着一个隐蔽的债法总则,即在有关债的规定中,规定了诸多债法的一般性规则,并且形成一个体系。而在现代编纂的法国法系中的民法典中,则多数直接规定了债的一般规定,使债法总则走向前台,进行公开的表演,展现了与传统法国法系民法典的不同。这样的做法特别值得借鉴。


正如柳经纬教授所言,尽管法国式和德国式的民法典在总体编纂体例上存在着区别,但是在债法的安排上却存在着共同点。从债的类型和内容来看,各国或地区的民法典所构建的债法体系具有内容上的同一性,都把合同、无因管理、不当得利和侵权行为纳入债法的体系,确立了四种基本的债的类型。从规范构成来看,各国或地区的民法典都规定了有关债的发生、债的效力、债的移转、多数人之债、债的消灭等属于债法总则的一般规范,以及各种具体类型债和具体合同的规范,由此构建了一个内容大体相同的债法规范体系。在这个规范体系中,存在着适用于各种具体债的一般规范,这个规范体系在多数德国式或法国式的民法典中都被命名为“债法总则”。我完全赞同柳经纬教授的意见。至于英美法系民法没有债法总则的问题,并不因为我国已经单独制定了《侵权责任法》而使我国民法脱离了大陆法系成文法的传统,接受了英美法系的立法方式。对此,崔建远教授在其文章中明确指出,侵权行为法独立成编并非是其脱离了债法体系,也不影响民法典单独规定债法总则的必要性和可行性。不能因为已经制定了《侵权责任法》并且在民法典中将会独立成编,就使债法总则失去了必要性。这样的结论是正确的。

三、对编纂民法典不设立债法总则主张的反驳意见


我一直坚持编纂民法典应当制定债法总则的意见,甚至提出,即使将来立法机关在民法典中不规定债法总则,学者也应当坚持债法总则在民法理论体系中的地位,讲授和研究这个问题。我还专门编写了《债法总则》的教科书,强调债法总则是民法的重要组成部分,提供给高等院校法律专业的师生使用。


(一)主张编纂民法典不设立债法总则的主要理由


分析比较部分学者主张民法典不设立债法总则的意见,归纳起来,其主要理由是以下几点:


第一,在《民法草案》中,有合同法的一般规定,有侵权责任法的一般规定,以后再进一步完善有关无因管理、不当得利的规定,债法的有关规定基本上就得以解决,因此没有必要再规定债法总则。


第二,设立债法总则会与合同法总则大量重复。设立债法总则,内容无疑包括债的效力、类型、履行、担保和保全等,但这些内容不能取代合同法总则的存在。规定债法总则之后,又要规定合同法总则,债法总则的这些内容势必与合同法的有关内容造成重复,导致法律条文的重复。


第三,设立债法总则具有不适宜性。认为总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来,避免重复规定。债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。但在侵权行为、无因管理和不当得利上,债的履行、担保、移转等一般性规定,并未曾见过发生,因而不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定,其在法典中的存在价值就值得深思。


第四,取消债法总则对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性和制度的融洽性,可以为侵权责任法的独立成编提供更为完美的理论基础,节约法律条文,降低法典的抽象性。


第五,合同法和侵权责任法单独立法,将民法典的债法编拆分,其他各编不变,再设立债法总则编,必将破坏民法典结构在编的层次上的逻辑性,引起法典新的混乱。


(二)对上述民法典不必设立债法总则意见的分析和批评


1.《侵权责任法》在民法典中独立成编是否影响债法总则的设立


我认为,《侵权责任法》独立立法,将来在民法典中成为独立的一编,并不是民法典不规定债法总则的理由。立法专家关于《民法草案》有合同法的一般规定,有侵权责任法的一般规定,进一步完善有关无因管理、不当得利的规定,债法的有关规定基本上就得到解决,因而不必规定债法总则的意见,是不正确的。


首先,《侵权责任法》独立成编,并非否定侵权责任的债的性质,只是更多地强调其责任的性质而已。我国民事立法将《侵权责任法》认定为民事权利保护法,将其与债法分离,置于各项民事权利的规定之后,具有更为重要的意义。《侵权责任法》大量的一般性规则都是在其第一章至第三章规定的,形成了《侵权责任法》的总则性规定,比较完整,因而对债法一般规则的需求已经大大降低。尽管如此,在《侵权责任法》适用中,对于更为细致的规则,需要依靠债法一般规则的指导。例如《侵权责任法》第三章关于侵权责任的规定中,并没有规定不真正连带责任的规则,需要债法多数人之债的规则的具体指导。正如有学者所言,侵权责任成立,不论其所含救济方式仅为损害赔偿,还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响,它们都被涵摄入债的关系中,均为侵权之债的内容,一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名,是不同层面的分别描述。简言之,侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。


其次,虽说将来可以进一步完善不当得利和无因管理的立法,但是由于民法典没有设置债法总则,分则又只有合同法和侵权责任法,因而不当得利和无因管理就没有存在的空间,只能将其放在民法总则中的民事权利部分。但是,民法总则规定民事权利只是规定民事权利的一般规则,从中突兀地冒出两个具体的非合同之债的规定,不能不让人感到不解甚至惊讶,且绝对没有任何法律逻辑的支持。因此,日本民法学者对此感到非常吃惊,绝非夸张,是完全可以理解的,并且是正确的。至于那种认为不当得利不是债的类型,仍然是物权请求权的返还问题,将其沦为债的内容不一定科学,并将其作为不规定债法总则的理由的意见,则完全否定了不当得利之债的性质,违反民法的基本立场。


再次,其实债的类型并非只有合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债,还有单方允诺之债等。《民法草案》将无因管理和不当得利之债放在民法总则之中,但总不能将单方允诺之债也放在民法总则之中,那样的做法将会更加使人惊讶。悬赏广告是最为典型的单方允诺,但是由于我国民法没有规定债法总则,没有规定债的发生根据,因而没有规定单方允诺之债,导致必须将单方允诺之债以及悬赏广告解释为合同,进而改变合同的一般规则,而对其适用法律。这样的做法岂不是更为麻烦?


最后,关于合同法已经有债的一般性规定的问题,并不妨碍设立债法总则。对此,下文还要专门进行说明。因此,《侵权责任法》单独立法,合同法已有一般性规定,将来可以进一步完善无因管理和不当得利的规定,并不是不设立债法总则的根据。


2.设立合同法总则是否使债法总则成为不必要


在民法典中,就其功能而言,法典的“总则” 实际上就是实现法律规范体系化的一种技术处理。债法总则的理论基础在于从各种具体的债中抽象出债的一般概念,进而提出一些对债的概念的整个适用范围均有效力的一般规则。因而,债法总则和合同法总则都是必要的。问题在于,我国在制定《合同法》时没有债法总则,也没有较为详细的债的一般规则,因而立法机关决定在合同法总则中将债法总则的内容尽量写进去,以应司法的亟须,将来编纂民法典的时候再作适当调整。因而合同法总则将债的效力、债的履行、债的变更和转让、债的消灭、债的保全等,通通都规定为合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止和合同债权保全,因而使合同法总则实际上变成了我国的债法总则。在《合同法》立法之时采取这种做法是有其原因的,但在编纂《民法草案》即编纂民法典的时候,对此不作调整,反而将债法总则予以否定,是很难让人理解的。对此,李开国教授认为,《民法草案》将这一制度中的规范规定于《合同法》中,意味着这些规定只能适用于合同之债,不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起的债;如要适用于这些债,则须法律做出类推适用的规定,或法官做出类推适用的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题,而硬不设立债之专编,这不是给(跟)法律适用过不去,找麻烦吗?这样的做法,不能反映民法典编纂的理论依据和规律性,应当予以改变。王利明教授认为,合同法总则不能代替债法总则,债法总则也不能代替合同法总则,这个意见是完全正确的。


3.认为债法总则在民法典中具有不适宜性的原因是目前的民法体例不适当


学者认为债法总则在民法典中具有不适宜性意见的最主要理由,是债法总则作为债的一般规则缺少实际效用,因而没有任何实际效用的规定,在法典中的存在价值就值得深思。这样的意见是不正确的。


由于我国目前没有债法总则,因此,债的一般规则被放在《合同法》中规定。事实上,《合同法》关于合同效力、合同的履行、合同的变更和转移、合同的消灭和合同保全的规则,都是债的一般规则,都适用于侵权之债、合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及单方允诺之债等。将这些债法的一般规则规定在债法总则中,所有类型的债都予以适用,怎么会说债法总则的规定没有实际效用呢?即使《侵权责任法》单独规定独立成编,也不能否认侵权责任的法律适用,也会采用债法的一般规则,例如债的消灭、债的变更和转移等。在成文民法典中,德国法系民法基本上都设置债法总则,法国法系也存在暗含着的债法总则。难道目前他们的立法都存在债法总则在民法典体系中具有不适宜性吗?如果是这样,现代民法典如《埃塞俄比亚民法典》、《魁北克民法典》以及《荷兰民法典》为什么都增设了债法总则呢?这说明这种说法的理由不充分,并且是武断的,不具有说服力。柳经纬教授认为,关于债法总则设立的问题,需要考虑的是其对包括合同在内的各种债的关系的可适用性,然而债法总则只是为各种债提供一套备用的规范体系,我们不宜苛求债法总则的所有规范对各种债都完全适用,即便是合同之债,债法总则的许多规范也不是完全适用的。以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值,理由是不能成立的,态度也是不可取的。


我认为,有的学者之所以认为债法总则在民法典中具有不适宜性,是因为目前《民法草案》的体系不适当。《民法草案》的体系为九编制,即①总则;②物权法;③合同法;④人格权法;⑤婚姻法;⑥收养法;⑦继承法;⑧侵权责任法;⑨涉外民事关系法律适用法。这样设计民法典体系,本身就具有不适宜性。特别是其中关于婚姻法和收养法的规定,完全是不应当出现的问题,因为收养是亲权发生的一种事实根据,收养法应当而且可以整合到家庭法中去,只能作为婚姻家庭法中的一个组成部分而存在,而不能游离于婚姻家庭法之外,成为与婚姻家庭法并列的法律。仅此一点,即可说明《民法草案》编制的粗陋和对现行民事法律的简单拼凑,这是为了争取在该届人大最后一次会议上审议,而临时抢时间拼凑起来的《民法草案》,它不能代表我国编纂民法典的基本目标。如果按照这样粗犷、毫不讲章法的《民法草案》的体系结构为依据,去研究债法总则的取舍、存废问题,不足为凭。以此作为基础认为民法典设置债法总则将会出现不适宜性,并无有力的说服力。


4.取消债法总则不会使民法典更具有体系逻辑性和制度融洽性


我不知道学者为什么会提出“取消债法总则对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性和制度的融洽性”这样的结论。基于该文所说的三点理由,我提出以下意见:


第一,取消债法总则不会给《侵权责任法》独立成编提供更为完美的理论基础。我国将侵权行为之债规定为侵权责任,这个重要选择更多地参照了英美侵权法的体例,同时也结合了我国立法和司法实践的经验。由此,我国民法典实际上构成了一个“总—分—总”的独特结构,即民法总则是一个“总”,物权法、债法、人格权法、婚姻家庭法以及继承法为“分”,而侵权责任法作为所有民事权利的保护法,构成另一个“总”。即使如此,完全否定侵权行为法律后果的债的性质,也是不正确的。基于侵权人与被侵权人之间的侵权责任法律关系,不可避免地具有请求权的相对性,因而侵权法律后果既有责任的性质,又有债的性质,是具有双重属性的法律后果,具有相容性。认为侵权行为责任转化为债的观念已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触,是没有根据的,因为侵权法律后果并非责任与债的性质非此即彼的选择,具有兼容性,仍然具有千丝万缕的联系,断然否定侵权法律后果的债的性质是做不到的。认为既然我们已经将侵权责任法定性为与债不同的内容,取消债的概念,使得这一分离在民法典体系的构件上更具有理论的说服性,是没有依据的。


第二,取消债法总则不会发生节约法律条文的后果。在法典的编纂中,设置总则的基本目的,在于将相同的规范规定在一起,避免相同的规范在不同的法律关系中各自都作规定。因而设置总则的后果,必然是减少条文,节约条文。认为取消债法总则会发生节约条文的后果,是将合同法总则与债法总则的设置对立起来,因而会出现“规定了债法总则之后,又要规定合同法总则,债法总则的这些内容势必与合同法的有关内容造成重复,导致法律条文的重复”。在编纂民法典处理债法总则和合同法总则关系的时候,必须进行协调,将重复的部分按照“债法的共同规则放在债法总则,合同的一般规则放在合同法总则”的原则,不会形成重复,只能减少条文而不会增加条文。故认为取消债法总则会节约法律条文的意见,好像对此并不理解,因而其依据也不正确。


第三,降低法典的抽象性。我国民法继受了大陆法系的风格,采取了抽象概括式的法律体裁,使用抽象化的概念,对概念进行严格的界定。可以确认,制定债法总则,确实会使民法典的条文具有抽象性。但是,法律条文的抽象性并非是否定债法总则设立的理由。将民法总则、债法总则和合同法总则对立起来,认为减少其中一个层次即取消债法总则,就会缓解法典的抽象性,并不是正确的意见,也不是一个好主意。学者认为,编纂法典最为基本的目的也是最基本的要求是,将现实生活中各种具体的法律关系,按照一定的编制体例和标准进行分门别类,从中抽象出同类法律关系的一般性规范,并按照一般规范和特殊规范的阶次划分法律规范,构建起具有内在联系的相对自足的完整的法律规范体系。而民法典没有规定债的一般规范,仅规定合同、侵权行为等规范,是难以构建起债法体系的。未能构建起债法体系的民法典,充其量只能是法律的汇编而非真正的法典。这样的意见是有充分根据的。


综合起来可以认为,在民法发展历史上,债法总则的出现是民法理论的进步,它使民法理论更具体系性。民法典只有设置债法总则,才能够保障民法典更具有体系的逻辑性和制度的融洽性,而不会得出“取消债法总则会使民法典更具有体系逻辑性和制度融洽性”的结论。


5.我国民事立法单独规定《合同法》和《侵权责任法》,只是将《侵权责任法》作为权利保护法与债法分离,并未拆分债法的其他部分,债法仍然有合同之债、无因管理之债、不当得利之债和单方允诺之债,设立债法总则刚好与合同之债相对应,并没有破坏民法典的结构在编的层次上的逻辑性,不会引起法典逻辑关系上的混乱。


(三)编纂民法典必须设置债法总则


综合以上意见,我认为,在21世纪编纂我国民法典,应当遵循大陆法系多数国家的立法例,规定债法总则,保持大陆法系民法典风格的一致性、逻辑的严密性、体系的科学性、制度的融洽性以及条文设置的合理性,体现21世纪民法典的形象,使我国民法由此走向世界,引导世界民法典编纂的方向,进而改变我国民法输入国的形象,以新的民法大国的形象挺立于世界民法之林。

四、对制定我国民法典之债法总则的基本设想


(一)民法典规定一个大的债法总则还是一个小的债法总则


在民法典中规定债法总则,究竟应当规定一个大的债法总则还是一个小的债法总则,也是一个有争论的问题,应当有一个确定的意见。学者的主要意见是规定一个大的债法总则,将债的一般性规定都规定在债法总则当中。也有学者主张民法典应当规定小的债法总则,认为我国已经制定了《合同法》,其内容和体系都相当完备,而且充分估计了现代合同法的发展趋势。因此,债法总则的制定不应当影响合同法体系的完整性,而合同法总则也不能代替债法总则,将本应属于合同法总则的内容回归合同法,将仅适用于侵权法的内容回归侵权法。未来民法典的债法总则主要是对现有合同法总则的适用起一种指导、协调和补充的作用,这样,民法典债法总则主要应当规定债的共通性规则,同时补充合同法总则和侵权责任法总则的不足。因此,债权总则内容具有更高的抽象性,缩小传统债权总则的内容。也有学者认为,应该采取小而简的债法总则内容和模式,规定债的四种主要发生原因和民事责任竞合规则;以连带责任取代连带债务,并规定统一的分摊请求权与追偿请求权;集中列举非损害赔偿责任方式;不规定债的优先性规则。不过,在王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由•债法总则》中,条文从1148条至第1273条,总共126条,从条文的数量观察,不能算作小的债法总则。《德国民法典》的债法总则有192条,《民国民法》的债法总则也是192条,《日本民法典》的债法总则为122条。梁慧星主编的《中国民法典学者建议稿》债法总则的条文为192条。相比之下,王稿的债法总则并不属于小的债法总则。


即使如此,我也不同意设立一个小的债法总则的意见。其理由是:


第一,债法总则的大小,并非由人的主观意志任意而为,而以应当规定的债法总则的内容和民法典条文的写作风格来决定。从上述民法典的债法总则以及我国民法典建议稿中债法总则的条文数量观察,应当规定的条文数量在从120条至190条,最长的民法典即《阿根廷民法典》的债法总则共有401个条文,是例外现象。在我国的立法中,民法典的债法总则应当规定的内容较多,其数量应当与德国和日本的数量相似。因此,我国债法总则的规模应当在100条之上不超过150条为适宜,而不能随意压缩条文数量,故意制定一个小的债法总则。


第二,认为制定一个小的债法总则的最主要理由,是我国《合同法》的内容和体系已经相当完备,不能破坏现有的合同法总则的结构而加重债法总则的内容和体系。如果因为设立债权总则,则要对合同法进行大幅度修改,将导致法律普及和法律适用的成本大大增加,而且也不利于法律的稳定性和培养法律的权威性。这种意见并不正确。我国《合同法》在制定过程中,因为无法预期制定债法总则的时间,因此,将债法总则的内容大部分都加在了合同法总则之中,形成了这样一个庞大的合同法总则。如果将合同法总则中关于债法总则的一般性规则剔除,写进债法总则之中,合同法总则就不会这样庞大,债法总则的内容就会相应扩展,形成债法总则应有的规模,那就不会是一个小的债法总则,而是一个比较大的债法总则。


第三,在编纂民法典时,不存在不能改变《合同法》现有内容和体系的理由,否则还制定债法总则干什么呢?并不是所有现存的就是合理的,这正是进行改革的依据。编纂民法典,其实就是要对现行民法进行改革,应当根据实际需要,该怎样做就怎样做,不能被现行民法立法束缚住手脚。就像《民法草案》将婚姻法和收养法原封不动地收录其中受到广泛的谴责一样。如果将就《合同法》的现有立法,而将合同法总则中的债法总则内容仍然原封不动地保存在合同法总则之中,而编制一个小的债法总则,仍然还会受到公众和社会的广泛批评,也会使我国民法典的国际形象受损。


因此,编纂民法典制定债法总则,就是要根据民法典编纂的规律进行,不能任意改变。确定债法总则应当规定的内容,根据其内容设计债法总则的体系和结构,该写多少就写多少,才是正确的态度。


(二)规定大的债法总则应当怎样处理合同法总则


编纂民法典要制定一个适当规模的债法总则,直接面临的就是怎样处理合同法总则的问题。在明确了上述第一个问题之后,实际上这个问题已经解决,那就是该写在债法总则中的应当写在债法总则之中,该写在合同法总则中的保留在合同法总则之中。


现在的问题是,能否对合同法总则进行较大的手术呢?现行《合同法》确实比较完美,不仅在我国的司法实际应用中发挥了实际作用,而且在国际上也受到广泛好评。但是,这些都不是在编纂民法典时不能对其进行手术的理由。制定一个完美的合同法总则和同时制定一个完美的债法总则,都是必要的,而且也是必须的。如果只保护合同法总则的完美而不对其进行手术,那么债法总则就将会是不完美的。在两个完美和一个完美一个不完美的取舍中,应当选择的结果至为明确。


事实上,在任何一个国家的民法典中,合同法总则都不是一个庞大的总则,规模比债法总则的规模要小得多,甚至根本就没有合同法总则。《日本民法典》的契约法总则从521条至第548条,只有28条,规定的是契约的成立、契约的效力和契约的解除。《韩国民法典》的契约法总则为36条,也不算多。我国目前的合同法总则共有129条,是比较庞大的合同法总则。如果剔除了债法总则的内容,其仅属于合同法总则的内容不会太多,就是一个精干的、完美的合同法总则。


经过上述比较研究,可以得出一个结论,即在民法典中,规定一个适度规模的债法总则,就势必精简合同法总则的内容,设置一个小的合同法总则。同时也应当保证,凡是合同法能够适用的债法的一般规则,规定在债法总则中以后,合同法总则就没有必要对此再作出规定,适用债法总则的一般规则。例如,在债法总则规定了债的保全之后,合同法总则没有必要再规定债的保全,合同之债的保全直接适用债的保全制度。这样,就能够处理好债法总则与合同法总则的关系,避免出现民法典叠床架屋的现象。


(三)合同法作为债法分则应当怎样设计其体例


按照前述的设计,与债法总则相对应的应当是债法分则。由于非合同之债需要放在债法总则中,债法分则就是关于合同之债的规定,可以称之为合同法编。


1.主要国家民法典的合同法设计


其一,是将合同法总则放在债法总则之中。《德国民法典》的合同法总则放在债法总则之中,作为“基于合同而发生的债务关系”一章。内容分为成立、内容与终止,双务合同,向第三人履行给付的约定,定金,违约金,解除,在消费者合同的情况下的撤回权和退还权。有名合同放在非合同之债之前,与之并列。《魁北克民法典》的债法总则中专门规定第二章“合同”,实际就是合同法总则,其中有一般规定、合同性质和某些分类、合同的订立、合同的解释、合同的效力五节。债法的第二题是合同法分则。再法典化的《荷兰民法典》的合同总则放在第六编“债法总则”的第五章,内容有一般规定、合同的订立、一般条款和条件、合同的法律效力以及双务合同;第七编为有名合同。


其二,是专设合同法总则和合同法分则,但并不明确分为总则和分则。《日本民法典》契约法部分的结构简单,内容比较简洁,第一节是总则,只规定了契约的成立、契约的效力和契约的解除三款。之后的第二节至第十四节规定的是有名合同。《韩国民法典》第三编“债权”第二章是契约,第一节规定的是合同法总则即“一般规定”,包括契约的成立、契约的效力、契约的终止解除三个小节,之后是有名合同的规定。


其三,是债法总则与合同法总则“混搭” 在一起。《埃塞俄比亚民法典》第四编是债法总则,第十二题名为“合同的一般规定”,看似是合同法总则,但其实是债法总则,是将债法总则和合同法总则规定在一起的“混搭”方式。


其四,是根本不设置合同法分则。《民国民法》的债法只有两章,第一章为通则,第二章为各种之债,根本就没有合同法总则。其合同的一般规则都适用债法总则的规定,结构更为简单、明了。


2.我国民法典专家建议稿对合同法总则的设计


梁慧星教授主编的《中国民法草案建议稿》的合同编,采用的是平列式。合同编从第二十七章至三十二章,分别规定的是通则、合同的订立、合同的效力、合同的解除与终止、合同的履行,以及违约责任,共六章。之后第三十三章至第六十二章分别规定的是各种有名合同。王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》采用的是总分式,总则部分是合同法总则,规定了一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和解除、违约责任,以及其他规定,共七章。合同法分则规定的是有名合同。


比较上述两种民法典建议稿关于合同法的体例结构,结论是各有特点:总分式结构比较醒目,但层次较多;平列式结构不够醒目,但熟悉法律的人都能够理解和掌握。比较两种民法典建议稿合同法总则的内容,王稿的内容比较复杂,掺杂了一些债法总则的内容,而且既有一般规定,又有其他规定,需要精简。梁稿内容则比较简要。


3.我在《债与合同法》一书中对于合同法总则内容的设计


我参加过王稿的写作,没有自己的特别建议。然而,我写作《债与合同法》一书时是这样设计的:合同法部分分为四编,一是合同法概述,二是合同流转,三是合同责任,四是有名合同。从结构上看,属于平列式。从内容上看,主要的是合同总则部分为一般规定、合同订立、合同效力、合同履行以及合同责任。与梁稿相比较,少了合同的解除和终止。


4.合同法总则的结构与基本内容


通过以上比较,我认为,设计合同法的体系结构以及具体内容,应当把握以下三点:


第一,合同法的结构和内容应当从简,不应当太过复杂,避免出现债法总则与合同法总则的重复。把握的原则是,凡是债法总则有规定的,合同法总则就一定不要再规定。因此,合同法总则一定是一个小的总则,而不是一个大的总则。这与王利明教授的意见刚好相反。“小的债法总则+大的合同法总则”模式的最大的好处,是保持现行《合同法》的稳定性,但违反债法编纂的规律;“大的债法总则+小的合同法总则”尽管打破了现行合同法总则的体系,但却顺应了债法编纂的规律,更具有可行性。


第二,合同法的体系不一定要分为总则和分则,但要在逻辑上一定能够看清楚“总—分”的两层结构。依我所见,如果将债法作为一编,则分为两章,第一章为一般规定,第二章为有名合同。这是最为简洁的结构,只是第二章的内容太多而已。


第三,在合同法总则的内容中,应当规定的是通则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的解除和违约责任,其他的内容都放在债法总则中,适用债法总则的一般性规定。


(四)其他非合同之债应当放在债法总则还是放在债法分则


在设计债法总则体系结构的时候,必须解决的一个问题是如何处理不当得利、无因管理和单方允诺等非合同之债的地位问题。由于我国《侵权责任法》已经单独立法,将来在民法典中独立成编,这个问题已经不必讨论。


在处理非合同之债的地位问题上,各国民法典的做法主要有以下几种:一是德国式,将非合同之债置于债法分则即“各种债务关系”之中,放在各种合同之债的后面,规定不当得利和侵权行为。二是日本式,将无因管理、不当得利和侵权行为作为非合同之债,与契约之债相并列,各以章的结构并列,作为债法分则的组成部分。三是民国式,《民国民法》的债法分则只收录合同之债的内容,将代理权之授与、无因管理、不当得利和侵权行为作为债的发生原因,规定在“债之发生”一节,处理得极为精巧。这一做法自《民国民律草案》始,创设了一个新的立法体例。


上述三种立法例都各有道理。按照债法总则和债法分则的体例,德国式和日本式都是正确的,因为非合同之债就是债法分则的内容,应当放在债法分则之中。但是,非合同之债与合同之债的内容和规模相差悬殊,不能相提并论,即使像日本法那样处理,虽然都是设置一章,但合同之债的篇幅和无因管理、不当得利以及侵权行为之债的篇幅不可同日而语,条文数量有不够协调的缺陷。《民国民律草案》和《民国民法》将非合同之债放在债法总则的“债的发生”一节,立法技术精巧,但在立法逻辑上存在问题,因为将债法分则的内容放在了债法总则之中。


相比较而言,民国式对非合同之债的处理还是具有优势的,那就是节省篇幅,债法分则实际上就只剩下合同之债,无论在结构上还是在具体适用上,都比较方便。有学者认为,在我国,可以考虑将不当得利和无因管理等债的发生原因规定至于债权总则部分,原因是,一方面,侵权责任法从债法分则中分离出去以后,在债法中没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则;另一方面,不当得利适用范围比较宽泛,无因管理放在总则之中也是可以的。


正因如此,在我国的民法典专家建议稿中,不论是梁稿还是王稿,都采用了民国式的体例。梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》在“债的原因”一章,除了规定一般规定之外,就规定了不当得利、无因管理和单方允诺三种非合同之债。王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》在“债的发生”一章,除了规定一般规定之外,规定了无因管理、不当得利、悬赏广告和缔约过失行为,均为债因。相比较而言,缔约过失责任还是放在合同法总则之中,采用目前我国《合同法》的做法似乎更好。


按照民国式的非合同之债的处理方法,编纂我国民法典的债法总则,是有深厚的基础的。这不仅在我国的民法典学者建议稿中就采用这一体例,而且有着民国民事立法的传统。因此,编纂民法典制定债法总则,应当借鉴梁稿和王稿的做法,将非合同之债置于债法总则的“债的发生”之中,在债的发生原因中,将不当得利、无因管理和单方允诺作为债因加以规定,简洁、明确,应当是一个很好的选择。


(五)我国民法典债法总则的应然体系结构和主要内容


依照以上分析意见,我认为,我国债法总则的体系结构和主要内容应当按照以下方法设计:


1.我国民法典债法总则的体系结构


我国民法典债法总则的体系结构应当采取以下方法:第一章为通则,第二章为债的发生原因,第三章为债的种类,第四章为债的标的,第五章为债的变更和转移,第六章为债的消灭,第七章为债的保障。


2.我国民法典的债法总则的主要内容


按照我国民法典债法总则的体系结构,应当安排的具体内容是:


第一章通则的内容,主要规定债的概念、债的相对性原则、债的效力范围,以及履行债的诚信原则。


第二章债的发生原因,主要规定不当得利、无因管理、单方允诺(包括悬赏广告),规定详细的非合同之债的具体规则。同时规定《侵权责任法》有关未尽的规则,应当适用债法总则的规定。


第三章债的种类,参照梁稿和王稿的内容,斟酌实际需要,应当规定法定之债与意定之债,主债与从债,种类之债与特定之债,货币之债与利息之债,简单之债与选择之债,可分之债与不可分之债,单独之债与多数人之债,多数人之债中包括连带之债、不真正连带之债与按份之债。特别是连带之债、不真正连带之债和按份之债的规则,应当详细规定。第四章债的标的,规定受领和给付,对受领和给付做出详细规定。特别是针对给付,我国债法研究并不予以特别的重视,应当详细规定给付的概念、有效条件、给付形态、给付的种类等。


第五章债的变更和转移,规定债的变更、债权转让、债务转移以及债权债务概括转移。这个部分应当从合同法总则中完全转移过来,成为各种债共同适用的规则。第六章债的消灭,规定清偿、解除、抵销、提存、免除、混同等债的消灭原因即具体规则。合同法总则须规定的比较特殊的合同解除,也放在这部分规定,以减轻合同法总则的负担。第七章债的保障,一是规定债的保全,规定债权人代位权和债权人撤销权,把合同法总则的规定完全转移过来。二是规定担保物权之外的担保,规定保证,定金。对于目前我国《物权法》没有规定的非典型担保,如优先权、所有权保留以及让与担保,在编纂民法典时,可以规定在《物权法》担保物权一编,也可以编在本节之中。三是规定违反债的责任,只规定一般的规则即可,违约责任放在合同法总则中详细规定。


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